العرف الإداري

عرف القضاء الإداري العرف الإداري بأنه عبارة عن الأوضاع التي درجت الجهات الإدارية علي اتباعها في مزاولة نشاط معين لها ، و يترتب علي استمرار الإدارة في التزامها بهذه الأوضاع و السير علي نسقها في مباشرة هذا النشاط أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجبة الاتباع ، مالم تعدل عنها بقاعدة أخري مماثلة ، و بالتالي فإنه يمثل القانون الإداري غير المكتوب.

إلا أنه يشترط للعرف الإداري شرطان : (أولهما) أن يكون العرف عاماً ، و (ثانيهما) ألا يكون العرف مخالفاً لنص قائم ، و لذلك فإنه من غير المقبول أن تفرض هذه الأعراف علي المجتمع إذا تضمنت ما يستكرهه الفهم و تأباه طبيعة الأمور ، مثال ذلك: إنه من غير المقبول تقرير مسئولية التمريض وحده عن نسيان فوطة في بطن المريض بعد الجراحة و عدم مسئولية الجراح ، بزعم أن التعليمات تلزم ممرضة العمليات عد الأدوات قبل العملية و بعدها إذ أن ما يناط بالتمريض لا يعدو أن يكون من قبيل الأعمال المعاونة للجراح ، إذ أن الجراح هو المنوط به وحده علي الأقل مسئولية قفل بطن المريض بحالتها في حالة العجز عن علاجه ، و من أمثلة الأعراف الإدارية أيضاً : نشوء عرف ملزم في الجامعات المصرية بالأخذ بقواعد الرأفة ، لا يجوز معه للجامعة أن تقرر إلغاءها بعد تطبيقها.

كما أنه يتعين علي جهة الإدارة المساواة بين المواطنين و تحقيق العدالة الإدارية البصيرة ، و بالتالي تصبح جهة الإدارة ملتزمة بأن تطبق علي الموظف أو المواطن ذات القاعدة التي طبقها علي من هو في مركزه.

و يجب ملاحظة أنه لا يجوز لجهة الإدارة طبقاً للأعراف الإدارية أن تستفيد من أي أخطاء قد تعتري ما أصدرته من قرارات، و مثال ذلك أن تستند جهة الإدارة في قرارها باستبعاد مرشح للتعيين في وظيفة قيادية إلي خطئها في تشكيل اللجنة الدائمة المكلفة بالاختيار.

و في جميع الأحوال لا يجوز لجهة الإدارة أن تحل إرادتها محل إرادة المشرع ، كما لا يجوز لها أن تخفي ما أصدرته من قرارات عن ذوي الشأن.

أما بخصوص القيمة القانونية للتعليمات و المنشورات و الأوامر المصلحية فإنها لا تعدو أن تكون من قبيل التيسير علي جهات الإدارة و كفالة سير المرافق العامة بانتظام و اطراد.

أحكام المحكمة الإدارية العليا بشأن العرف الإداري:

أولاً – العرف الإداري:

 عرف القضاء الإداري العرف الإداري بأنه عبارة عن الأوضاع التي درجت الجهات الإدارية علي اتباعها في مزاولة نشاط معين لها ، و يترتب علي استمرار الإدارة في التزامها بهذه الأوضاع و السير علي نسقها في مباشرة هذا النشاط أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجبة الاتباع ، مالم تعدل عنها بقاعدة أخري مماثلة ، – يشترط للعرف الإداري شرطان : (أولهما) أن يكون العرف عاماً ، و أن تطبقه الإدارة بصفة دائمة و بصورة منتظمة ، و (ثانيهما) ألا يكون العرف مخالفاً لنص قائم ؛ لأن العرف يأتي في المرتبة الثانية بعد التشريع – العرف الناشئ عن خطأ في فهم القانون لا يمكن التعويل عليه.

(حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 1163 لسنة 38 ق عليا ، جلسة 7/1/1995 ، مكتب فني 40/1 ، رقم المبدأ 88 ، رقم الصفحة 847)

نشوء عرف ملزم في الجامعات المصرية بالأخذ بقواعد الرأفة ، لا يجوز معه للجامعة أن تقرر إلغاءها بعد تطبيقها – تقرير جهة الإدارة قواعد الرأفة و رفع الدرجات للطلاب ، ثم إلغاؤها ، ثم العود لتطبيقها ، دون أن تبدي سبباً لهذا التردد ، يستتبع أحقية من لم يفد من هذه القواعد في فترة إلغائها في تطبيقها عليه .

(حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 6818 لسنة 50 ق عليا ، جلسة 26/10/2011 ، مكتب فني 57/1 ، رقم المبدأ 13/ب، رقم الصفحة 115)

أيا كان مبلغ قوة الأعراف المهنية الخاصة فإنه من غير المقبول أن تفرض هذه الأعراف علي المجتمع إذا تضمنت ما يتسكرهه الفهم و تأباه طبيعة الأمور – تطبيق: المنطق يأبي تقرير مسئولية التمريض وحده عن نسيان فوطة في بطن المريض بعد الجراحة ، و عدم مسئولية الجراح ، لمجردأن التعليمات تلزم ممرضة العمليات عد الأدوات قبل العملية و بعدها ، فما يناط بالتمريض في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون من قبيل الأعمال المعاونة للجراح ، و هو المنوط به وحده علي الأقل مسئولية قفل بطن المريض بحالتها في حالة العجز عن علاجه – لئن كان الطبيب في عمله ليس ملزماً بتحقيق نتيجة ، إلا أنه ملتزم ببذل عناية الرجل الحريص – تدق صور هذه العناية بالنسبة للجراح .

 (حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 1568 لسنة 34 ق عليا ، جلسة 12/12/1992 ، مكتب فني 38/1 ، رقم المبدأ 27 ، رقم الصفحة 274)

العرف الإداري (أو القانون الإداري غير المكتوب) هو جملة القواعد التنظيمية الإدارية التي تلتزم بها الجهات الإدارية في أداء مسئولياتها وواجباتها ، و التي لا تتعارض مع أية قاعدة قانونية مكتوبة أو مع النظام العام – تنبعث قواعد العرف الإداري من واقع الحياة ، و تبرز من خلال الممارسة الإدارية و تفاعلها في ظروف الواقع ، و تكتسب بتكرار التعامل بمقتضاها و مداومة تطبيقها بمضي المدة منزلة في ضمير رجال الإدارة و اعتقادهم ، و في ذهن القائمين علي مسار العمل الإداري ، ترتفع إلي منزلة القواعد القانونية ، علي نحو يستوجب الالتزام بها كقاعدة قانونية – يجب علي القاضي الإداري تطبيق الأعراف الإدارية علي الانزعة التي يفصل فيها – ، تطبيق : القاعدة التي تقرر أنه يجب أن يصدر قرار أية لجنة (أو أي تشكيل مماثل) بأغلبية الآراء حال حضور جلسة الاجتماع ، أو بإجماعهم حال موافقتهم بالتمرير ، و ذلك علي أساس أن عدم توقيع أحد الأعضاء يعني اعتراضه ، و أن هذا الاعتراض قد يكون من شأنه التأثير في آراء باقي الأعضاء الذين لو تم اجتماعهم و تناقشوا وجها لوجه لربما كانوا قد تبنوا هذا الرأي ، هذه القاعدة (وجوب الموافقة بالإجماع حال التمرير) تجد لها استثناء حال ثبوت أن أحد أعضاء اللجنة أو التشكيل يستحيل عليه التوقيع لظرف قهري (كسفره للخارج) ، مع تحقق حالة الضرورة و الاستعجال التي توجب سرعة إصدار القرار.

  (حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 382 لسنة 32 ق عليا ، جلسة 30/3/1991 ، مكتب فني 36/2 ، رقم المبدأ 100 ، رقم الصفحة 966)

ثانياً – مقومات و مظاهر الإدارة الرشيدة :

إذا صدر حكم بتسوية معاش المؤمن عليه على نحو معين، ثم نشأ واقع جديد جعله يدنو عن أقرانه في المعاملة المعاشية، فعلى جهة الإدارة تحقيقاً للعدالة الإدارية البصيرة أن تنزل عن الاستمساك بما أتاحه لها الحكم، ويضحى عليها التزام بأن تعمل بشأنه عين القاعدة التي طبقتها على من هو في مركزه.

  (حكم المحكمة الإدارية العليا – توحيد المبادئ ، الطعن رقم 3564 لسنة 32 ق عليا ، جلسة 3/6/1990 ، مكتب فني – توحيد مبادئ، رقم المبدأ 15/هـ ، رقم الصفحة 184)

المبادرة إلى إصدار القرار الذي تلزمها القواعد إصداره .

 بعد مجافيا لما يجب أن تتسم به الإدارة من القدرة في تنفيذ التشريعات أن تظل سنينا طويلة بصدد اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذ ما يصدر من قرارات تنظيمية.

(حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 1890 لسنة 32 ق عليا ، جلسة 28/11/1993 ، مكتب فني 39/1 ، رقم المبدأ 26 ، رقم الصفحة 311)

لا يصح الخلط بين القرار الصادر بمنح البدل والتزام الإدارة بإصداره بموجب قاعدة تلزمها بذلك، وبين التنفيذ – لا يجوز للإدارة أن تمتنع عن إصدار القرار الذي تلزمها القواعد اصداره بحجة عدم توفر الاعتماد المالي للتنفيذ – يتعين عليها أن تصدع لحكم القانون فتصدر القرار ثم تسعى إلى توفير الاعتماد اللازم لتنفيذه بادراجه في موازنتها – القول بغير ذلك يعني أن لها أن تعطل ما تشاء من أحكام القانون بالامتناع عن اصدار القرارات اللازمة لتطبيقه بحجة عدم توفر الاعتمادات بعد أن تتفاعس عن إدراجها في ميزانيتها .

  (حكم المحكمة الإدارية العليا – توحيد المبادئ ، الطعن رقم 6316 لسنة 43 ق عليا ، جلسة 6/6/2002 ، مكتب فني – توحيد مبادئ، رقم المبدأ 50/أ ، رقم الصفحة 604)

**** عدم النكول عما اتخذته من إجراءات:

 العلاقة بين المواطنين وجهات الإدارة يجب أن تقوم على الثقة واحترام ما يصدر عن الإدارة من قرارات و ما تتخذه من إجراءات؛ إذ يكون من حق المواطن الذي صدر في شأنه قرار أو إجراء إداري أن يرتب ما يتخذه مستقبلا على أساس هذا الإجراء، ومن ثم لا يجوز لجهة الإدارة النكول عما اتخذته من إجراءات ، خاصة إذا لم يكن لصاحب الشأن يد في ذلك، أو لم يساهم في إيصال معلومات غير حقيقية كانت سببا في إصدار القرار أو الإجراء- يبرز التزام جهة الإدارة بما اتخذته من إجراءات إذا كانت تترتب عليها نفقات مالية أو تمس قطاعاً من المواطنين – مقتضى صدور قرار الترخيص عن الجهة المختصة قانونا بإصداره والبدء في اجراءات البناء أنه لا يجوز لجهة الإدارة النكول عن هذه الإجراءات دون اعتبار للمركز القانوني الذي اكتسبه المرخص له بناء على الموافقات السابقة.

(حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 10647 لسنة 47 ق عليا ، جلسة 20/10/2007 ، مكتب فني 53/1 ، رقم المبدأ 4 ، رقم الصفحة 45)

لئن كان ينبغي للمحكمة أن تقف عند حد رقابة مشروعية القرار أو عدمها، ولا يجوز لها أن تحل محل الجهة الإدارية فيما هو موكول إليها قانونا، فإنه مع هذا إذا ما كشف الحكم الصادر عن المحكمة الإدارية العليا عن عدم مشروعية مسلك جهة الإدارة؛ فللمحكمة أن توجه جهة الإدارة بالكف عن مسلكها غير المشروع بالنسبة إلي جميع الحالات المماثلة – تطبيق: إذا ما انتهت المحكمة إلى عدم مشروعية مسلك جهة الإدارة السلبي بالامتناع عن إثبات الديانة الجديدة لمن يغير ديانته ببطاقة الرقم القومي؛ فعلى جهة الإدارة تطبيق ذلك بالنسبة إلي جميع الحالات المماثلة ؛ اكتفاء بما عانوه من جراء إثبات ديانة تخالف واقع حالهم و تعاملهم مع الغير بمقتضاها.

(حكم المحكمة الإدارية العليا ، الطعن رقم 16766 لسنة 53 ق عليا ، جلسة 22/10/2011 ، مكتب فني 57/1 ، رقم المبدأ 11/ج ، رقم الصفحة 96)