جلسة 3 من يونيه سنة 1999

الطعن رقم 7 لسنة 42 القضائية (عليا)

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ محمد جودت الملط

رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ محمد يسري زين العابدين وشفيق محمد سليم وثروت عبد الله أحمد ورأفت محمد يوسف ورائد جعفر النفراوي ود.إبراهيم علي حسن وسعد الله محمد حنتيرة وعويس عبد الوهاب عويس ومحمد عبد الرحمن سلامة وأحمد إبراهيم عبد العزيز.

نواب رئيس مجلس الدولة

…………………………………………………………….

المبادئ المستخلصة:

موظف– تسوية- حساب مدة الخدمة العسكرية كمدة أقدمية في الوظيفة- مفهوم الزميل الذي يمثل قيدا على المجند في حسابها- المقصود به: الزميل الحاصل على مؤهل في تاريخ دفعة التخرج نفسها، أو في تاريخ سابق عليه، ومقرر له درجة بداية التعيين نفسها المقررة للمؤهل الحاصل عليه المجند، ومعين معه في الجهة المعين بها، وفي المجموعة النوعية التي ينتمي إليها- لا يشترط في هذا الزميل أن يكون حاصلا على المؤهل نفسه.

• المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية، الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980، المعدل بالقانون رقم 103 لسنة 1982^([1]).

الإجراءات

في يوم الإثنين الموافق 21/10/1995 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن السيد/ وزير التموين بصفته، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا، تقرير طعن قيد بجدولها برقم 7 لسنة 42 ق عليا في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري (دائرة التسويات) بجلسة 28/8/1995 في الدعوى رقم 4676 لسنة 47ق، القاضي: (أولا) بالنسبة للطلب الأصلي الأول للمدعي (بإلغاء القرار رقم 62 لسنة 1986): بقبوله شكلا وبرفضه موضوعا، وإلزام المدعي مصروفات هذا الطلب. (ثانيا) بالنسبة لطلبه الاحتياطي الأول: بقبوله شكلا، وفي الموضوع بأحقية المدعي في أن تكون أقدميته سابقة على السيد/… في درجة بداية التعيين، وما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وأمرت بإحالة باقي الطلبات إلى دائرة الترقيات بالمحكمة للاختصاص.

وطلب الطاعن في ختام تقرير الطعن -وللأسباب الواردة فيه- الحكم: (أصليا) بعدم قبول الدعوى شكلا لرفعها بعد الميعاد ولعدم سابقة التظلم. و(احتياطيا): برفض الدعوى، وإلزام المطعون ضده المصروفات.

وقد تم إعلان تقرير الطعن قانونا للمطعون ضده على الوجه الثابت بالأوراق، وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني في الطعن، ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء برفض الدعوى وإلزام المطعون ضده المصروفات.

وتداولت دائرة فحص الطعون (الدائرة الثانية عليا) نظر الطعن على النحو المبين بمحاضر الجلسات إلى أن قررت إحالته إلى المحكمة الإدارية العليا الدائرة الثانية موضوع، التي نظرت الطعن على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، إلى أن قررت بجلسة 11/7/1998 إحالته إلى الدائرة المشكلة طبقا للمادة (54) مكررا من القانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة معدلا بالقانون رقم 136 لسنة 1984 وذلك للأسباب التى تضمنها قرار الإحالة، والمتمثلة في أن مقطع النزاع في الطعن يتحدد في تفسير مفهوم الزميل في حكم المادة ( 44 ) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم 27 لسنة 1980 المعدلة بالقانون رقم 103 لسنة 1982، وأن قضاء المحكمة الإدارية العليا قد جرى على أن مدلول الزميل طبقا لهذه المادة ينصرف إلى زميل المجند ممن يحمل نفس المؤهل في نفس التاريخ، الذي يكون قد عين مع المجند في نفس التاريخ أو في تاريخ سابق، أما من يعين بعد ذلك فلا يجوز اعتباره زميلا في هذا الصدد.

إلا أن هناك اتجاها للعدول عن هذا القضاء بحيث لا يشترط في الزميل أن يكون حاصلا على نفس المؤهل، بل يكفي أن يكون حاصلا على مؤهل مقرر له نفس درجة بداية التعيين المقررة للمؤهل الحاصل عليه، وأن يكون منتميا لنفس المجموعة الوظيفية، وأنه لما كان العدول عما جرى عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا يستلزم العرض على دائرة توحيد المبادئ طبقا لما قررته المادة 54 مكررا؛ لذلك قررت الدائرة الإحالة إليها.

وقد أعدت هيئة مفوضي الدولة تقريرا ارتأت فيه الحكم بأن المقصود بزميل المجند المنصوص عليه في المادة 44 من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 والمعدلة بالقانون رقم 103 لسنة 1982 هو الزميل المعين في نفس المجموعة النوعية ويتفق معه في درجة بداية التعيين.

وقد تحدد لنظر الطعن أمام هذه الدائرة جلسة 3/12/1998، وتداولت نظره على الوحه المبين بمحاضر الجلسات إلى أن قررت المحكمة حجز الطعن للحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.

ومن حيث إن الواقعة موضوع الحكم المطعون فيه تتمثل في أنه بتاريخ 14/4/1993 أقام المدعي (المطعون ضده) الدعوى رقم 4676 لسنة 47ق بإيداع عريضتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري (دائرة التسويات)، طالبا في ختامها الحكم بإلغاء القرار رقم 62 لسنة 1986 الصادر في 4/3/1986 فيما تضمنه من سحب القرار رقم 235 لسنة 1983، واعتباره كأن لم يكن، وتعديل ترتيب أقدميته في الدرجة الثانية إلى 12/3/1987، ليكون قبل السيد/… الأحدث منه في المؤهل وتاريخ التعيين.

وقال المدعي شارحا دعواه إن جهة الإدارة أصدرت القرار رقم 235 لسنة 1983 بضم مدة التجنيد، وردت أقدميته إلى 4/10/1978، ثم أصدرت القرار رقم 62 لسنة 1986 بسحب القرار المذكور بالمخالفة لأحكام القانون؛ لصدوره عن غير السلطة المختصة.

وأضاف المدعي قائلا إن الإدارة أصدرت القرار رقم 51 في 18/1/1993، وقضت بتعديل أقدمية السيد/… في الدرجة الثانية فقط، والذي سبق أن ضمت له مدة تجنيده باعتبار المدعي قيدا عليه وحده دون بقية زملائه، وبذلك عدَّلت أقدميته في الدرجة الثالثة دون الثانية، الأمر الذي أفرغ التعديل من كل قيمة وبقي الأحدث رغم هذا التعديل سابقا في أقدمية الدرجة الثانية.

…………………………………

وبجلسة 28/8/1995 أصدرت محكمة القضاء الإداري حكمها المطعون فيه، المبين منطوقه بصدر هذا الحكم، وشيدت المحكمة قضاءها على أنه لما كان الثابت من الأوراق أن المدعي حصل على بكالوريوس الخدمة الاجتماعية في دور نوفمبر 1977 عقب أدائه مدة الخدمة العسكرية، والتحق بوزارة التموين في 4/10/1979 بوظيفة من الدرجة الثالثة, فمن ثم لا يستحق ضم مدة خدمته العسكرية؛ لكونها سابقة على حصوله على المؤهل، ويكون القرار المطعون فيه رقم 62 لسنة 1986 الصادر بحذف اسم المدعي من قرار ضم مدة التجنيد (القرار رقم 235 لسنة 1983) قد صدر صحيحا مطابقا لأحكام القانون، مما يتعين معه القضاء برفض هذا الشق من الطلبات.

وبالنسبة لطلب المدعي الاحتياطي (وهو طلب إلغاء أو تصحيح أقدمية… في الدرجة الثالثة ليكون تاليا له في الترتيب في الدرجة وبذات تاريخ الأقدمية), فإنه لما كان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية قد اعتبرت المدعي قيدا على السيد/…، وبالتالي لم يتم ضم مدة الخدمة العسكرية له، فإن مقتضى ذلك أن يبقى المدعي سابقا في ترتيب الأقدمية على السيد/… وذلك في درجة بداية التعيين، ومن ثم يكون للمدعي الحق في وضع اسمه سابقا على المذكور في درجة بداية التعيين.

ولما كان هذا القضاء لم يلق قبولا لدى الطاعن, فقد نعى على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون والخطأ في تفسيره وتأويله؛ ذلك أن طلب المطعون ضده أن تكون أقدميته سابقة على السيد/…، وذلك لا يتأتى إلا بإلغاء القرار رقم 51 لسنة 1993 الصادر بتعديل أقدمية زميله، والمطعون ضده لم يتظلم من هذا القرار، وأقام دعواه بعد فوات ميعاد رفعها، مما يجعلها غير مقبولة شكلا، واحتياطيا: فإن المطعون ضده ليس قيدا على السيد/…؛ حيث إنه ليس زميلا له، من ناحية حصول المطعون ضده على بكالوريوس خدمة اجتماعية سنة 1977، بينما السيد/… حاصل على بكالوريوس تجارة سنة 1977، وبالتالي فإن المدعي (المطعون ضده) ليس زميلا للسيد/… وليس قيدا عليه، على وفق ما انتهت إليه المحكمة الإدارية العليا والجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع من أن الزميل هو من حصل على المؤهل نفسه في التاريخ نفسه، والثابت أن المؤهل الحاصل عليه كل من المطعون ضده والسيد/… يختلف كل منهما عن الآخر, وبالتالي فإن المطعون ضده لا يعد قيدا أو زميلا للسيد/… عند حساب مدة تجنيد الأخير، ويترتب على ذلك أن يكون سابقا على المطعون ضده في ترتيب الأقدمية.

ومن حيث إن المسألة القانونية المثارة التي رأت الدائرة الثانية عليا العدول بشأنها عما سبق أن قررته أحكام سابقة صادرة عن المحكمة الإدارية العليا تنحصر في تحديد مفهوم لفظ (الزميل في التخرج) كما ورد بنص الفقرة الرابعة من المادة 44 من قانون الخدمة العسكرية، لكي يعد قيدا على زميله المعين معه في الجهة نفسها عند حساب مدة خدمته العسكرية.

ومن حيث إن المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 معدلا بالقانون رقم 103 لسنة 1982 تنص على أن: “تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة ووحدات القطاع العام كأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة في الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة, كما تحسب كمدة خبرة وأقدمية بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام والجهات التي تتطلب الخبرة أو تشترطها عند التعيين أو الترقية ويستحقون عنها العلاوات المقررة.

وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع.

وفي جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب على حساب هذه المدة على النحو المتقدم أن تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في التخرج الذين عينوا في ذات الجهة.

ويعمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968.

ومع عدم المساس بالحقوق المقررة بهذه المادة لا يجوز الاستناد إلى الأقدمية المقررة بها للطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت في الفترة من 1/12/1968 حتى 1/12/1980 تاريخ العمل بهذا القانون”.

ومفاد ذلك أن المشرع رعاية منه للمجند وحتى لا يضار بتجنيده قرر الاعتداد بمدة خدمته العسكرية في الأقدمية، فتحسب في الأقدمية بالنسبة إلى العاملين بالجهاز الإداري للدولة وغيرها من الجهات الواردة بالنص، كما تحسب كمدة خبرة بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام, بيد أن المشرع لم يجعل حساب هذه المدة أمرا مطلقا من كل قيد، بل قيَّد ذلك بألا يسبق المجند زميله في التخرج المعين معه بالجهة نفسها في الأقدمية، أما إذا وجد هذا الزميل فلا يحسب للمجند من مدة تجنيده إلا المقدار الذي لا يترتب عليه أن يسبق زميله المعين معه في الأقدمية, وبذلك يكون المشرع قد راعى في حساب مدة الخدمة العسكرية للمجند التوفيق بين مصلحتين: مصلحة المجند في ألا يضار من مدة تجنيده، وذلك بحساب هذه المدة في أقدميته, ومصلحة الزميل المعين معه بألا يترتب على حساب تلك المدة أن يسبقه المجند في الأقدمية.

ولما كان المشرع قد ردد هذا القيد في تشريعات الخدمة العسكرية المتعاقبة، إذ نص عليه لأول مرة في المادة 63 من القانون رقم 505 لسنة 1955، وبعد تعديلها بالقانون رقم 83 لسنة 1968، ثم بعد تعديلها بالقانون رقم 38 لسنة 1971، ثم كرره أخيرا في نص المادة 44 من القانون رقم 127 لسنة 1980، وكانت عبارة زميل التخرج التي وردت في النصوص المشار إليها تعني زميل الدراسة في الكلية أو المعهد أو المدرسة الذي ينهي الدراسة معه في ذات تاريخ دفعة التخرج، ومن ثم فإنه لا يشترط أن يكون زميل التخرج -كصريح النص- حاصلا على المؤهل نفسه، بل كل ما اشترطه المشرع في هذا الخصوص أن يكون تاريخ التخرج واحدا وفي السنة نفسها، وهو ما يتفق مع المذكرات الإيضاحية لقوانين التجنيد المتعاقبة، فضلا عن اتفاقه مع مفهوم عبارة نص التشريع التي تنص على أنه “لا يجوز أن يترتب على حساب هذه المدة… أن تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في التخرج، الذين عينوا في ذات الجهة”.

وبالتالي تكون العبرة في إعمال القيد المشار إليه هي بأقدمية زميل المجند الحاصل على مؤهل معين من نفس دفعة التخرج، ومقرر له نفس درجة بداية التعيين المقررة للمؤهل الحاصل عليه المجند، ومعين معه في الجهة نفسها، والمجموعة الوظيفية المنتمي إليها نفسها، وذلك في ضوء أحكام قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 التي تقوم على الأخذ بنظام موضوعي أساسه الوظيفة وما تتطلبه من اشتراطات لشغلها على وفق جداول التوصيف والتقييم، وتقسيم هذه الوظائف إلى مجموعات نوعية مستقلة بحيث تعد كل مجموعة وحدة متميزة في مجال التعيين والترقية والنقل والندب، وفي هذا الإطار تدور جميع أحكام الوظيفة العامة؛ ولذلك فإن المقارنة بين العاملين المخاطبين بهذا النظام لا تكون إلا بين العاملين المنتمين لمجموعة نوعية واحدة.

وبناء على ما تقدم فإن مدلول الزميل على وفق حكم المادة (44) من القانون, الذي يعد قيدا على المجند في حساب مدة تجنيده, ينصرف إلى الزميل الحاصل على مؤهل في دفعة التخرج نفسها، ومقرر له درجة بداية التعيين نفسها المقررة للمؤهل الحاصل عليه المجند، ومعين معه في المجموعة النوعية نفسها دون غيرها من المجموعات الوظيفية الأخرى, وفي الجهة نفسها التي يعملان بها؛ إذ لا يتصور في ظل النظام القائم أن يُعد من عُين مع المجند في مجموعة نوعية مختلفة قيدا عليه في حساب مدة تجنيده؛ وذلك لاستقلال وتميز كل مجموعة وظيفية عن الأخرى في جميع مجالات شئون التوظف, وهو الأمر الذي يؤدي لزوما إلى انتفاء مناط إعمال قيد الزميل في هذه الحالة.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بأن المقصود بزميل المجند في مفهوم نص المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم 127 لسنة 1980, هو الزميل الحاصل على مؤهل في ذات تاريخ دفعة التخرج أو في تاريخ سابق عليه، ومقرر له ذات درجة بداية التعيين المقررة للمؤهل الحاصل عليه المجند، وأن يكون معينا معه في ذات الجهة المعين بها، وفي ذات المجموعة النوعية التي ينتمي إليها, إلا أنه لا يشترط في هذا الزميل أن يكون حاصلا على ذات المؤهل، وأمرت بإعادة الطعن إلى الدائرة المختصة بالمحكمة للفصل فيه.

⁽[1]⁾ رفع المشرع قيد الزميل حين استبدل بهذا النصِّ النصَّ التالي بموجب القانون رقم (152) لسنة 2009: “تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة لجميع المجندين، مؤهلين كانوا أو غير مؤهلين، الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة وشركات القطاع العام وقطاع الأعمال العام، كأنها قضيت بالخدمة المدنية، وتحسب هذه المدة في الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة.

وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع. ويعمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين. ولا يجوز الاستناد إلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المجندين غير المؤهلين للطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت قبل أول يناير 2010″.

وقد قضت المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم 101 لسنة 32 القضائية (دستورية) بجلسة 31/7/2011 بعدم دستورية نص الفقرة الأخيرة من هذه المادة مستبدلة بموجب القانون رقم 152 لسنة 2009 فيما نصت عليه من أن: “يعمل بأحكام هذه المادة اعتبارا من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين”.

وكانت المحكمة الإدارية لوزارة المالية وملحقاتها قد قررت بجلسة 28/4/2010 إحالة الدعوى رقم 6126 لسنة 52 القضائية إلى المحكمة الدستورية العليا لتفصل في مدى دستورية نص المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية، المعدلة بموجب القانون رقم 152 لسنة 2009، فيما لم تتضمنه من التقيد في ضم مدة الخدمة العسكرية بقيد الزميل –وذلك على غرار حكم المحكمة الدستورية العليا فى القضية رقم 94 لسنة 18ق. دستورية الصادر بجلسة 9/5/1998 بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة الثالثة من القانون رقم 76 لسنة 1973 بشأن الخدمة العامة فيما نصت عليه من ضم مدة الخدمة العامة دون أن يتقيد ضمها بقيد الزميل-.

وقد قيدت القضية بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم205  لسنة 33 القضائية (دستورية)، وبجلسة 2/6/2013 قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى؛ لانتفاء المصلحة في الدعوى الدستورية.