جلسة 28 من فبراير سنة 2015

الطعن رقم 7154 لسنة 56 القضائية (عليا)

(الدائرة الخامسة)

برئاسة السيد الأسـتاذ المستشار الدكتور/ هانئ أحمد الدرديري

نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السادة الأسـاتذة المستشارين/ سعيد سيد أحمد القصير، وجعفر محمد قاسم عبد الحميد، وأشرف حسن أحمد حسن، وخالد جابر عبد اللطيف محمد.

نواب رئيس مجلس الدولة

المبادئ المستخلصة:

(أ) مبانٍ– ترخيص البناء- قيود الارتفاع- لا يُشترط أن يكون الارتفاع المسموح به محددًا في قانون، بل يكفي أن يكون الارتفاع قد تحدد بناء على قانون أو لائحة أو تقسيم عام معتمد طبقًا للقانون^([1])– إذا تبين للجهة الإدارية المختصة لدى فحص طلب الترخيص أن الأمر يتعلق باشتراطات بنائية خاصة بمنطقة معينة، فإن المعوَّل عليه في هذا الشأن هو تلك الاشتراطات البنائية- لا يجوزُ لجهة الإدارة إعمالُ أو تطبيقُ أيٍّ من الأحكام الواردة بقانون تنظيم وتوجيه أعمال البناء رقم 106 لسنة 1976، إذا ما تعارضت مع تلك الاشتراطات البنائية- الخاص يُقَدَّمُ على العام، مادام لم يصدر نص خاص صريح يتضمن إلغاءه^([2])– تطبيق: ما يرد باللائحة التنفيذية لقانون تنظيم وتوجيه أعمال البناء من اشتراطات بنائية خاصة بمنطقة معينة يُقيِّدُ ما ورد بهذا القانون في شأن الحد الأقصى للارتفاع.

– المواد (4) و(6) و(13) من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء, معدَّلا بموجب القانون رقم 101 لسنة 1996 (الملغى لاحقا -فيما عدا المادة 13 مكررًا منه- بموجب القانون رقم 119 لسنة 2008 بإصدار قانون البناء).

– المادة (11 مكررًا) من اللائحة التنفيذية لقانون توجيه وتنظيم أعمال البناء رقم 106 لسنة 1976, الصادرة بقرار وزير الإسكان والمرافق رقم 268 لسنة 1996، معدلة بموجب القرار رقم 180 لسنة 1998.

(ب) مبانٍ– ترخيص البناء- قيود الارتفاع- منح المشرع لرئيس مجلس الوزراء وحده سلطة تعديل قيود الارتفاع في بعض المناطق- لا سلطة للمحافظ في هذا الشأن في تجاوز الاشتراطات البنائية المقررة لأي منطقة.

– المادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المشار إليه.

(ج) قانون– نفاذه من حيث الزمان- القانون يحكمُ الوقائعَ والمراكز القانونية التى تمت تحت سلطانه, أي فى الفترة ما بين تاريخ العمل به وإلغائه- القانون واجب التطبيق على النـزاع في شأن ترخيص البناء, هو القانون المعمول بأحكامه وقت تقديم طلب الترخيص, ووقت فحص الجهة الإدارية له وللمستندات والرسوم والاشتراطات الفنية المتقدم بها, وحتى اكتمال المركز القانوني للطلب, بامتناع جهة الإدارة عن إصدار الترخيص بالحدود التي يُطْلَبُ بها، أو برفض إصداره- لا يُطبَّقُ على النـزاع القانونُ الذي يصدر لاحقا ولم يتقدم ذو الشأن بطلب الترخيص على أساسه.

 (د) قانون– النص العام والنص الخاص- الخاص يقدم على العام، مادام لم يصدر أي نص خاص صريح يتضمن إلغاءه.

الإجراءات

في يوم الإثنين الموافق 18/1/2010 أودع وكيل الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرًا بالطعن الماثل قيد بجدولها العام برقم 7154 لسنة 56ق. عليا، في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية (الدائرة الثانية) في الدعوى رقم 31289 لسنة 61ق بجلسة 21/11/2009, القاضي برفض الدعوى موضوعًا, وإلزام المدعي المصروفات.

وطلب الطاعن -للأسباب الواردة بتقرير الطعن- الحكم بقبول الطعن شكلا، وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وفي الموضوع بإلغائه فيما قضى به، مع إلزام المطعون ضدهم بصفاتهم المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

وتم إعلان الطعن على النحو المبين بالأوراق.

وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرًا بالرأي القانوني في الطعن, ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا، ورفضه موضوعًا، وإلزام الطاعن بصفته المصروفات.

وتحددت لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون جلسة 11/11/2013، حيث تدوول على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 31/8/2014 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى دائرة الموضوع لنظره بجلسة 18/10/2014, حيث تم نظره بتلك الجلسة وما تلاها من جلسات على النحو الثابت بالمحاضر، وبجلسة 13/12/2014 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم مع التصريح بالاطلاع وإيداع مستندات ومذكرات خلال عشرين يومًا مناصفة تبدأ بالطاعن, وقد انقضى هذا الأجل دون أن يتقدم أي من الخصوم بأي مستندات, وبهذه الجلسة صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه في ذات جلسة النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونًا.

وحيث إن الطعن الماثل قد استوفى أوضاعه الشكلية المقررة قانونًا, فهو مقبول شكلا.

وحيث إن موضوع النزاع يخلص -حسبما يبين من الأوراق- في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 31289 لسنة 61ق بتاريخ 30/9/2007 أمام محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية, وطلب فيها الحكم بقبول الدعوى شكلا، وبوقف تنفيذ وإلغاء القرار المطعون فيه والمتضمن تعديل الترخيص رقم 140 لسنة 2006 حي شرق من 36 مترًا إلى 22 مترًا وما يترتب على ذلك من آثار، وذلك على سند من القول بأنه يمتلك قطعة الأرض رقم (187) تنظيم شارع عبد السلام عارف، وتقدم بطلب للترخيص له في البناء عليها، وصدر له الترخيص رقم 140 لسنة 2006 بالبناء عليها، كما صدر له استثناء من محافظ الإسكندرية ليكون المبنى بارتفاع 36 مترًا, إلا أن المحافظ عاد وعدّل الترخيص بأن جعل أقصى ارتفاع للمبنى 22 مترًا، وهو أقصى ارتفاع بشارع عبد السلام عارف، ونعى المدعي على هذا القرار مخالفته للقانون, لأن أقصى ارتفاع مسموح به طبقًا للقانون هو 36 مترًا, لأن عرض الشارع 24 مترًا, وهو ما حداه على إقامة دعواه الماثلة.

………………………………………………….

وبعد أن تدوولت الدعوى أمام تلك المحكمة أصدرت بجلسة 21/11/2009 حكمها المطعون فيه برفض الدعوى وإلزام المدعي المصروفات، وشيدت المحكمة قضاءها على أساس أن الثابت من الأوراق أن العقار محل التداعي يقع بشارع عبد السلام عارف, والذي يقع بدوره بالمنطقة (هـ) الواردة بقرار وزير الإسكان والمرافق رقم 268 لسنة 1996, والتي تم تحديد أقصى ارتفاع بها هو 22 مترًا, مما يكون معه امتناع جهة الإدارة عن منح الطاعن (المدعي) ترخيصًا في إقامة مبنى بارتفاع 36 مترًا مطابقًا لصحيح حكم القانون, دون أن يغير ذلك تأشيرة محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم منه باستثنائه من قيود الارتفاع؛ لأن الاستثناء من هذه القيود مقرر لرئيس مجلس الوزراء طبقًا لصريح نص المادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 1976. وانتهت المحكمة إلى قضائها المطعون فيه.

………………………………………………….

وإذ لم يلقَ هذا القضاء قبولا لدى الطاعن، فقد بادر بإقامة الطعن الماثل ناعيًا على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون، لاستناده إلى قرار وزير الإسكان والمرافق رقم 268 لسنة 1996م, الذي حدد أقصى ارتفاع للمباني بالمنطقة هـ (التي يقع بها العقار محل التداعي) 22 مترًا، بينما المختص بتحديد الارتفاعات هو رئيس مجلس الوزراء بحسب نص المادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 1976، مما يكون معه قرار وزير الإسكان صدر عن غير مختص، كما أن الحكم المطعون فيه طبق القانون رقم 106 لسنة 1976 (الملغى), في حين أنه كان يجب تطبيق القانون رقم 119 لسنة 2008 الذي ألغى القانون المعدل, بالإضافة إلى أن المحافظ كان قد سمح بالارتفاع بالمبنى بحد أقصى 36 مترًا، إلا أن المحافظ التالي له قرر أن يكون الارتفاع بالشارع 22 مترًا حال تحصن قرار المحافظ الأول, وانتهى الطاعن إلى طلباته آنفة الذكر.

وحيث إن المادة (4) من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء، المعدَّل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 (والذي ينطبق على النزاع محل التداعي) تنص على أنه: “لا يجوز إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تعديلها أو تدعيمها أو إجراء أي تشطيبات خارجية إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم… ولا يجوز الترخيص بالمباني أو الأعمال المشار إليها بالفقرة الأولى إلا إذا كانت مطابقة لأحكام هذا القانون ومتفقة مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ومقتضيات الأمن والقواعد الصحية التي تحددها اللائحة التنفيذية”.

وتنص المادة (6) من ذات القانون على أنه: “تتولى الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم فحص طلب الترخيص ومرفقاته والبت فيه خلال مدة لا تزيد على ثلاثين يومًا من تاريخ تقديم الطلب، وإذا ثبت للجهة المذكورة أن الأعمال المطلوب الترخيص بها بعد مراجعتها مطابقة لأحكام القانون ولائحته التنفيذية قامت بإصدار الترخيص…”.

وتنص المادة (13/ فقرة أخيرة) من القانون المذكور على أنه: “… ولا يجوز زيادة الارتفاع الكلي للبناء على مرة ونصف عرض الشارع بحد أقصى 36 مترًا, ولرئيس مجلس الوزراء في حالة الضرورة القصوى تحقيقًا لغرض قومي أو مصلحة اقتصادية أو مراعاة لظروف العمران, تقييد أو إعفاء مدينة أو منطقة أو جزء منها أو مبنى بذاته من الحد الأقصى للارتفاع”.

كما تنص المادة رقم (11) مكررًا (2) من اللائحة التنفيذية لقانون توجيه وتنظيم أعمال البناء المشار إليه, الصادرة بقرار وزير الإسكان والمرافق والمجتمعات العمرانية الجديدة رقم 268 لسنة 1996م، المعدَّل بالقرار رقم 180 لسنة 1998م، على أن: “الاشتراطات البنائية الخاصة بمحافظة الإسكندرية:

تكون ارتفاعات المباني ببعض المناطق بمحافظة الإسكندرية, على النحو التالي:…

4-…

(هـ) المنطقة المحدَّدة بالحدود الآتية: الحد البحري: طريق الكورنيش. الحد الشرقي: قصر المنتزه. الحد القبلي: شارع قناة السويس. الحد الغربي: شارع جمال عبد الناصر وطريق الحرية. ويكون الارتفاع مرة ونصف عرض الشارع بحد أقصى 22 مترًا…”.

وحيث إن مفاد ما تقدم أن المشرع حظر إقامة أية أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تدعيمها أو إجراء أية تشطيبات خارجية إلا بعد الحصول على ترخيص بالأعمالِ المرادُ إجراؤها من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، والتي أوجب عليها المشرع عدم منح الترخيص إلا إذا كانت تلك الأعمال مطابقة للقانون ومتفقة مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ومقتضيات الأمن والقواعد الصحية التي تحددها اللائحة التنفيذية, وذلك من خلال فحص طلب الترخيص ومرفقاته بمعرفة تلك الجهة، كما حظر المشرع زيادة الارتفاع الكلي للمبنى على مرة ونصف عرض الشارع المطل عليه العقار وبحد أقصى 36 مترًا، وأناط برئيس مجلس الوزراء في حالة الضرورة القصوى مراعاة لظروف العمران تقييد أو إعفاء مدينة أو منطقة أو جزء منها أو مبنى بذاته من الحد الأقصى للارتفاع.

وحيث إن المستقر عليه أن الارتفاع المحدد قانونًا لا يشترط أن يكون منصوصًا عليه في القانون، بل يكون هذا التحديد بناء على قانون, سواء ورد في لائحة أو حتى ضمن شروط تقسيم عام معتمد، وأخذًا بهذا الفكر القانوني وإعمالا لما انتهت إليه المحكمة الدستورية العليا في حكمها الصادر بجلسة 22/3/1997 في الدعوى رقم 55 لسنة 18ق. دستورية, من اعتبار الشروط الصادر بها قرار التقسيم شروطًا بنائية تأخذ حكم القواعد البنائية التي تتضمنها قوانين المباني ولوائحها, ويتعين على الجهة الإدارية المختصة إعمال هذه الشروط بوصفها شريعة نفاذة لا يجوز التحلل منها؛ فإنه إعمالا لذلك ولازمه: إذا ما استبان للجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم لدى فحص طلب الترخيص أن الأمر يتعلق باشتراطات بنائية خاصة بمنطقة معينة، فإن المعول عليه في هذا الشأن هو تلك الاشتراطات البنائية، دون أن يكون لها إعمال أو تطبيق أيٍّ من الأحكام الواردة بالقانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه إذا ما تعارضت معها، بحسبان أن تطبيق الاشتراطات البنائية المحددة للمنطقة هي قاعدة قانونية خاصة، في حين أن ما يرد بالقانون رقم 106 لسنة 1976 من أحكام هي قاعدة عامة بالنسبة لها، ومن المعلوم أن الخاص يقدم على العام، مادام لم يصدر أي نص خاص صريح يتضمن إلغاءه، وهو ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة.

وحيث إنه لما كان ما تقدم، وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن (المدعي) بصفته وكيلا عن ملاك العقار الكائن رقم (187) شارع عبد السلام عارف- ثروت- قسم الرمل, كان قد تقدم في ظل العمل بالقانون رقم 106 لسنة 1976 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على الترخيص له في إقامة بناء بأقصى ارتفاع 36 مترًا, استثناء من الارتفاع المحدد للشارع, وتأشر على الطلب من المحافظ بالموافقة, إلا أن الجهة الإدارية امتنعت عن إصدار الترخيص له بأقصى ارتفاع, لأن الشارع الكائن به العقار يقع بالمنطقة (هـ) المحدد أقصى ارتفاع بها بـ22 مترًا, طبقًا لما ورد باللائحة التنفيذية للقانون رقم 106 لسنة 1976 المذكور, ومن ثم يضحى امتناع الجهة الإدارية عن إصدار ترخيص للطاعن (المدعي) بأقصى ارتفاع 36 مترًا جاء مطابقًا لصحيح حكم القانون، مما يتعين معه القضاء برفض الدعوى.

ولا ينال مما تقدم ما أورده الطاعن في تقرير الطعن من أن الحكم استند إلى قيود الارتفاع الواردة بقرار وزير الإسكان, بينما المختص بتحديد الارتفاعات هو رئيس مجلس الوزراء؛ فذلك مردود بأن الاشتراطات البنائية المقيدة لارتفاعات المباني ببعض المناطق قد وردت باللائحة التنفيذية لقانون توجيه وتنظيم البناء بموجب قرار وزير الإسكان والمرافق رقم 180 لسنة 1998م، وأن المستقر عليه أنه لا يُشترط أن يكون الارتفاع المسموح به محددًا في قانون، بل يكفي أن يكون الارتفاع قد تحدد بناء على قانون أو لائحة أو تقسيم عام معتمد طبقًا للقانون، الأمر الذي لا ينال من صحة استناد الحكم المطعون فيه إلى قرار وزير الإسكان والمرافق رقم 180 لسنة 1998 سالف الذكر.

كما لا ينال مما تقدم الحجاج بأن الحكم المطعون فيه طبق القانون رقم 106 لسنة 1976, في حين أنه كان يجب تطبيق القانون رقم 119 لسنة 2008 الذي ألغى القانون الأول، فذلك مردود بأن الطاعن (المدعي) تقدم بطلب الحصول على الترخيص محل التداعي عام 2006, وامتنعت جهة الإدارة عن إصدار الترخيص بالحدود التي يطلبها, وأقام دعواه بتاريخ 30/9/2007، الأمر الذي يكون المركز القانوني لطلبه قد اكتمل في ظل العمل بأحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه, ويكون هو الواجب التطبيق على النزاع, وليس قانون البناء رقم 119 لسنة 2008 الذي لم يتقدم المدعي بطلبه على أساسه، وإنما كان طلبه وفحص الجهة الإدارية له على أساس القانون النافذ وقت هذا الطلب, وطبقًا للمستندات والرسوم والاشتراطات الفنية التي تقدم بها في ظل هذا القانون, وليس طبقًا للقانون رقم 119 لسنة 2008 الذي يطالب بتطبيقه لأول مرة أمام هذه المحكمة.

كما لا ينال مما تقدم الاحتجاج بأن محافظ الإسكندرية قد وافق على استثناء المبنى من قيود الارتفاع ليكون 36 مترًا، وأن سلفه ألغى قرار المحافظ بعد تحصنه، فذلك مردود بأن المشرع قد منح رئيس مجلس الوزراء وحده سلطة تعديل قيود الارتفاع في بعض المناطق سواء بالإطلاق أو التقييد، وهو ما تنتفي معه أي سلطة للمحافظ في تجاوز الاشتراطات البنائية المقررة لأي منطقة، مما يجعل قراره محل الاحتجاج منعدمًا في هذا الصدد.

وحيث إن الحكم المطعون قد ذهب هذا المذهب, وانتهى إلى رفض الدعوى, فإنه يكون قد صادف صحيح حكم القانون، ويغدو طلب إلغائه مفتقرًا لسنده القانوني السليم, الأمر الذي يتعين معه القضاء برفض الطعن الماثل.

وحيث إن من خسر الطعن يلزم مصروفاته عملا بحكم المادة (270) مرافعات.

فلهذه الأسباب    

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، ورفضه موضوعًا، وألزمت الطاعن المصروفات.

^[1])) يراجع في ذلك: حكم المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم 55 لسنة 18ق. دستورية بجلسة 22/3/1997, الذي انتهى إلى دستورية ما تضمنه نص المادة (24) من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم 3 لسنة 1982, من اعتبار الشروط الصادر بها قرار التقسيم شروطا بنائية, وتأخذُ حكمَ القواعد البنائية التي تتضمنها قوانين المباني ولوائحها, ويتعيَّن على الجهة الإدارية المختصة إعمالُ هذه الشروط, بوصفها شريعةً نافذة لا يجوزُ التحللُ منها.

^[2])) يراجع حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 9637 لسنة 50ق. عليا بجلسة 26/1/2008 (منشور بمجموعة السنة 53 مكتب فني، جـ1، المبدأ رقم 67، ص486), في شأن عدم سريان قيود الارتفاع المنصوص عليها في قانون تنظيم وتوجيه أعمال البناء المشار إليه ولائحته التنفيذية, على الاشتراطات البنائية لمناطق التقسيم المعتمدة طبقًا لأحكام قانون التخطيط العمراني ولائحته التنفيذية, وكذلك: حكمها في الطعن رقم 5469 لسنة 49ق. عليا بجلسة 25/9/2005 (منشور بمجموعة السنة 50 مكتب فني، جـ2، المبدأ رقم211، ص1470), بشأن اعتبار الاشتراطات البنائية الخاصة بالتقسيم بمثابة قانون.