جلسة 18 من يونيه سنة 2016

الطعن رقم 93152 لسنة 61 القضائية (عليا)

(الدائرة الثانية)

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ سالم عبد الهادي محروس جمعة           

نائب رئيس  مجلس الدولة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ أحمد عبد الحميد حسن عبود، ومحمد عبد السميع محمد إسماعيل، وحسام محمد طلعت محمد السيد، وسامح جمال وهبة نصر.

نواب رئيس مجلس الدولة

المبادئ المستخلصة:

• دعوى:

دفوع في الدعوى- شرطا الصفة والمصلحة- الطعن في قرار التخطى في التعيين- بلوغ الطاعن السن القانونية للإحالة على المعاش أثناء نظر المنازعة، وإن لن يتأتى معه إعادة الحال إلى ما كانت عليه وقت صدور القرار المطعون فيه إذا ما قضي بإلغائه, إلا أن توصله إلى إلغاء ذلك القرار يستتبع إعادة تسوية حالته من حيث تدرج المرتب ثم إعادة حساب المعاش, ومن ثم يكون ذا مصلحة وصفة مؤكدة في الاستمرار في الخصومة.

• هيئة النيابة الإدارية:

شئون الأعضاء– تعيين رئيس هيئة النيابة الإدارية- سلطة رئيس الجمهورية في تعيينه قبل العمل بالقانون رقم (13) لسنة 2017- كانت السلطة التقديرية لرئيس الجمهورية في تعيينه لا يحدها قيد أو تقيدها ضوابط؛ إذ جاء النص على وجه من العموم والإطلاق، بما لا سبيل إلى تخصيصه أو تقييده دون مخصص أو مقيد، فكان لرئيس الجمهورية تعيين رئيس هيئة النيابة الإدارية من بين أعضائها أو من غير هؤلاء الأعضاء، ولا إلزام عليه في الحالة الأولى أن يكون التعيين من بين نواب رئيس الهيئة، أو أن يلتزم بالأقدمية فيما بينهم، فله أن يوازن بين العديد من الاعتبارات والصفات الأخرى ابتغاءً للمصلحة العامة- لا معقب على القرار الصادر في هذا الشأن، إلا أن يكون مشوبا بإساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها، وعلى من يدعي قيام هذا العيب عبء إثباته؛ لأنه لا يفترض.

– المادة رقم (35) من القانون رقم 117 لسنة 1958 بشأن إعادة تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية، معدلة بموجب القانون رقم 12 لسنة 1989، وقبل تعديلها بموجب القانون رقم 13 لسنة 2017^([1]).

الإجراءات

في يوم الأربعاء 5/8/2015 أودع وكيل الطاعن (المستشار/ محمد هشام محمد رياض مهنا) قلم كتاب هذه المحكمة تقريرا بالطعن الماثل، طلب في ختامه: الحكم (أولا) وبصفه مستعجلة بوقف تنفيذ قرار رئيس الجمهورية رقم 293 لسنة 2015 فيما تضمنه من ترك وتخطي الطاعن في التعيين رئيسا لهيئة النيابة الإدارية, مع تنفيذ الحكم الذي يصدر في هذا الشق بموجب مسودته وبغير إعلان. و(ثانيا) بإلغاء القرار المطعون فيه المشار إليه، مع ما يترتب على ذلك من آثار, مع إلزام جهة الإدارة المصروفات في الحالتين.

وذلك على سند من أنه بتاريخ 2/5/2015 كتب وزير العدل إلى الطاعن (بصفته النائب الأول لرئيس هيئة النيابة الإدارية) يطلب دعوة المجلس الأعلى للنيابة الإدارية لترشيح أقدم نواب رئيس الهيئة للتعيين في منصب رئيس الهيئة الذي خلا بوفاة المستشار/ عناني عبد العزيز عناني, وتم دعوة المجلس في اليوم التالي 3/5/2015 لتنفيذ ما أفصحت عنه الجهة الإدارية من ترشيح أقدم نواب رئيس الهيئة للتعيين في هذا المنصب, إلا أن الطاعن فوجئ بمجرد بدء الاجتماع بأن الأستاذ المستشار/ سامح محمد كمال إبراهيم (الخصم المتدخل) نائب رئيس الهيئة وعضو المجلس الأعلى للنيابة الإدارية يبدي رغبته في الترشح لمنصب رئيس هيئة النيابة الإدارية باعتباره التالي للطاعن في الأقدمية, وقد اعترض الطاعن على فتح باب الترشح لهذا المنصب؛ فذلك المنصب لا يجري التعيين فيه بالانتخاب، والمعروض على المجلس هو طلب الجهة الإدارية ترشيح أقدم نواب رئيس الهيئة لهذا المنصب, فإن لم يوافق المجلس على هذا الاقتراح كان له أن يعلن رفضه ويخطر الجهة الإدارية برأيه, إذ لا يملك هذا المجلس بحكم اختصاصه المحدد قانونا أن يرشح أحدا ليشغل هذا المنصب, وما عَرْضُ الأمر على المجلس إلا عرضَ تكريمٍ له ولهيئة النيابة الإدارية عامة, بإظهارهما ذَوَيْ كلمةٍ معتبرةٍ في هذا الصدد, رغم ما يفيده صريح نص المادة (35) من قانون النيابة الإدارية من أن هذا التعيين اختصاص محجوز لرئيس الجمهورية، لا يحتاج لمباشرته موافقة أو أخذ رأي أية جهة أو جهاز في هيئة النيابة الإدارية, وعلى إثر ذلك، وفي غيبة الطاعن عن الاجتماع بسبب خروجه لحجرة مكتبه لتناول دواء الضغط, وخروج بعض الأعضاء, وإذ عاد بعد خمس دقائق وجد بعض الأعضاء لم يعودوا بعد, وفوجئ بأن الأمين العام يخطره بأن المجلس اتخذ قرارا بترشيح الأستاذ المستشار/ سامح محمد كمال إبراهيم لرئاسة الهيئة بدلا منه, وعلم الطاعن أن الأمين العام قد تولى مخاطبة وزير العدل وإفادته بما أسفر عنه اجتماع المجلس من مقترح مُبيَّت يخالف القانون, ويتعارض والقواعد الأصولية الحاكمة للتعيين في كل الهيئات القضائية بغير استثناء، ويهدم التقاليد العريقة التي جرى عليها العمل باطراد, وفوجئ الطاعن بصدور قرار رئيس الجمهورية 293 لسنة 2015 في 6/7/2015 بتعيين الأستاذ المستشار/ سامح محمد كمال إبراهيم رئيسا لهيئة النيابة الإدارية, تاركا الطاعن في ذلك، متخطيا إياه بمن هو دونه أقدميةً، ولا يفضله صلاحيةً وجدارةً لتولي هذا المنصب؛ لذلك تظلم الطاعن من هذا القرار ملتمسا سحبه لمخالفته القانون دون جدوى, مما حداه على إقامة طعنه الماثل للحكم له بما سلف بيانه من طلبات.

وقد أعلن تقرير الطعن على النحو المقرر قانونا.

وجرى تحضير الطعن بهيئة مفوضي الدولة, وأودعت تقريرا مسببا بالرأي القانوني فيه.

وجرى تداول الطعن أمام المحكمة على النحو الثابت بمحاضرها, وبجلسة 21/5/2016 حضر وكيل الخصم المتدخل انضماميا لجهة الإدارة, وقدم صحيفة تدخل معلنة طلب في ختامها الحكم بقبول تدخله انضماميا شكلا، وفي الموضوع برفض الطعن؛ لزوال شرطي الصفة والمصلحة, وقدم الحاضر عن الدولة مذكرة دفاع طلب فيها الحكم بعدم قبول الطعن لزوال شرط المصلحة, وقدم الحاضر عن الطاعن مذكرة ختامية بدفاعه, وبالجلسة نفسها قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم, وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة قانونا.

وحيث إن الطاعن يطلب الحكم: (أولا) وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار رئيس الجمهورية رقم 293 لسنة 2015 فيما تضمنه من تركه وتخطيه في التعيين رئيسا لهيئة النيابة الإدارية, مع تنفيذ الحكم الذي يصدر في هذا الشق بموجب مسودته وبغير إعلان. و(ثانيا) الحكم بإلغاء القرار المطعون فيه المشار إليه، مع ما يترتب على ذلك من آثار, مع إلزام جهة الإدارة المصروفات في الحالين.

– وحيث إنه عن طلب التدخل فإنه طبقا لحكم المادة (126) من قانون المرافعات يجوز لكل ذي مصلحة أن يتدخل في الدعوى منضما لأحد الخصوم, وإذ كان طالب التدخل قد عين بالقرار المطعون فيه رئيسا لهيئة النيابة الإدارية فإن له مصلحة في تدخله في الطعن خصما منضما إلى الجهة الإدارية المطعون ضدها, مما يتعين معه القضاء بقبول طلب التدخل، وهو ما تكتفي المحكمة بذكره في الأسباب دون المنطوق.

– وحيث إنه عن الدفع المبدى بعدم قبول الطعن لانتفاء المصلحة والصفة فإنه ولئن كان صحيحا أن بلوغ الطاعن السن القانونية للإحالة على المعاش بتاريخ 4/4/2016 لن يتأتى معه إعادة الحال إلى ما كانت عليه وقت صدور القرار المطعون فيه إذا ما قضي بإلغائه, إلا أن توصل الطاعن إلى إلغاء ذلك القرار إذا ثبت أنه على حق في طعنه يستتبع إعادة تسوية حالته من حيث تدرج المرتب ثم إعادة حساب المعاش, وترتيبا على ذلك فإنه رغم إحالته على المعاش يكون ذا مصلحة وصفة مؤكدة في الاستمرار في الخصومة، ويضحى الدفع المثار -والحالة هذه- خليقا بالالتفات عنه.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد استقام على أن الفصل في الطعن موضوعا لا يدع مجالا للتصدي للشق العاجل منه، إذ يغدو بحثه غير ذي جدوي.

وحيث إنه بمطالعة أحكام القانون رقم 117 لسنة 1958 بإعادة تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية يبين أن المادة (35) منه، معدلة بموجب القانون رقم 12 لسنة 1989 تنص في الفقرة الأولى منها على أن: “يكون تعيين رئيس هيئة النيابة الإدارية بقرار من رئيس الجمهورية”، وجلي من هذا النص أن المشرع ناط برئيس الجمهورية أمر تعيين رئيس هيئة النيابة الإدارية بسلطة تقديرية لا يحدها قيد أو تقيدها ضوابط يتعين النزول على مقتضاها، فجاء النص على وجه من العموم والإطلاق بما لا سبيل معه إلى تخصيصه أو تقييده دون مخصص أو مقيد, وليس من ريب في أن مقتضى ذلك ولازمه أن لرئيس الجمهورية تعيينه من بين أعضائها أو من غير هؤلاء الأعضاء، كما أنه لا إلزام عليه في الحالة الأولى أن يكون التعيين من بين نواب الرئيس أو التزاما بالأقدمية فيما بينهم, ومن ثم فمادام المجال مجال ترخص في التقدير فإنه لا معقب على القرار الذي يصدره رئيس الجمهورية في هذا الشأن، إلا أن يكون القرار مشوبا بإساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها، ومن المقرر أنه على من يدعي قيام هذا العيب عبء إثباته، لأنه لا يفترض.

وحيث إن الثابت أن القرار المطعون فيه بتعيين المستشار/ سامح محمد كمال إبراهيم رئيسا لهيئة النيابة الإدارية قد صدر إعمالا للسلطة التقديرية لرئيس الجمهورية المخولة له بحكم المادة (35) من القانون رقم 117 لسنة 1958 المبينة آنفا، بعد أن فاضل مصدر القرار ووازن، فآثر مُرجحا عناصرَ واعتباراتٍ وصفاتٍ ليست الأقدمية هي كل شيء فيها, وخلت الأوراق مما يفيد وجود أية غاية قصدت إليها الجهة المطعون ضدها بإصدارها القرار المطعون فيه غير المصلحة العامة, ولم يستطع الطاعن إقامة الدليل على غير ذلك، كأن يثبت الانحراف بالسلطة أو إساءة استعمالها, أو مشوبة القرار بعيب من شأنه زحزحة قرينة الصحة والسلامة التي يتمتع بها شأن كل قرار إداري، فبذلك يكون القرار المطعون فيه رقم 293 لسنة 2015 قد صدر صحيحا مطابقا للقانون، لا مطعن عليه، ويغدو الطعن الماثل بطلب إلغائه على غير سند، متعَيَّنا رفضُه.

وحيث إنه عن المصروفات فإن المحكمة تلزم بها الطاعن عملا بحكم المادة (184/1) من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، ورفضه موضوعا, وألزمت الطاعن المصروفات.

^([1]) تم تعديل نص المادة رقم (35)  من هذا القانون بموجب القانون رقم 13 لسنة 2017 حيث نص فى مادته الأولى على أن: “يستبدل بنص المادة (35) من قانون هيئة النيابة الإدارية الصادر بالقانون رقم 117 لسنة 1958، النص الآتي: يعين رئيس هيئة النيابة الإدارية بقرار من رئيس الجمهورية من بين ثلاثة من نوابه، يرشحهم المجلس الأعلى للهيئة من بين أقدم سبعة من نواب رئيس الهيئة، وذلك لمدة أربع سنوات أو المدة الباقية حتى بلوغه سن التقاعد أيهما أقرب ولمرة واحدة طوال مدة عمله.

ويجب إبلاغ رئيس الجمهورية بأسماء المرشحين قبل نهاية مدة رئيس الهيئة بستين يوما على الأقل.

وفي حالة عدم تسمية المرشحين قبل انتهاء الأجل المذكور في الفقرة السابقة، أو ترشيح عدد يقل عن ثلاثة، أو ترشيح من لا تنطبق عليه الضوابط المذكورة في الفقرة الأولى، يعين رئيس الجمهورية رئيس الهيئة من بين أقدم سبعة من نواب رئيس الهيئة”.