جلسة 16 من يناير سنة 2016

الطعن رقم 7103 لسنة 54 القضائية (عليا)

(الدائرة الثالثة)

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ يحيى خضري نوبي محمد

نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ أحمد منصور محمد منصور، وأحمد عبد الراضي محمد، وجمال يوسف زكي علي، ومحمد محمد السعيد محمد.

نواب رئيس مجلس الدولة

المبادئ المستخلصة:

• دعوى:

الطعن في الأحكام- لا يكفي فيمن يختصم في الطعن أن يكون خصما للطاعن في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، بل يجب أن تكون له مصلحة في الدفاع عن الحكم- الدعوى الفرعية تستقل بذاتها عن الدعوى الأصلية، فإذا لم يكن المطعون ضده خصما في دعوى الضمان الفرعية المطعون على الحكم الصادر فيها، فإن اختصامه في الطعن يكون غير مقبول.

• دعوى:

عوارض سير الخصومة- وقف الدعوى تعليقا- نظام الوقف التعليقي هو أحد صور تدخل المشرع في التنظيم الإجرائي للخصومة القضائية، مُستهدفا بذلك تمكين القاضي من بحث جميع جوانب تلك الخصومة، والمسائل المُرتبطة بها التي تخرُج عن اختصاصه، ويتوقف على حسمها الفصل في الخصومة الأصلية، وهو ما دعا المُشرع إلى إطلاق مُدة الوقف لحين صدور قضاء بحسم تلك المسألة الأولية؛ ذلك أن تأقيت تلك المدة والفصل في الدعوى الأصلية قبل صدور حُكم في المسألة الأولية قد يؤدي إلى التضارُب بين الحُكمين، وعدم التوصل إلى حل مُـنصف للخصومة القضائية، والذي يمثل الترضية القضائية التي يسعى إليها المُـتقاضي لمواجهة الإخلال بالحقوق التي يدعيها.

• المادة (129) من قانون المرافعات.

• دعوى:

دعوى الضمان الفرعية- مفهومها وأحكامها- دعوى الضمان الفرعية هي التي يكلِّف بها المدعى عليه في الدعوى الأصلية (طالبُ الضمان) ضامنَه بالدخول في خصومة قائمة بينه وبين الغير (المدعي في الدعوى الأصلية)، وذلك أثناء نظر الدعوى الأصلية، وذلك في الأحوال التي يكون فيها للملتزم بالدين حقُّ الرجوع على شخص آخر لمطالبته بكل أو بعض ما أداه للدائن، ليسمع الضامن المُدْخَلُ في الدعوى الحكمَ عليه بكلِّ أو جزءٍ من المبلغ الذي عساه أن يُحكم به على المدعى عليه في الدعوى الأصلية، أو بتعويض الضرر الذي يصيب مدعي الضمان من الحكم عليه في الدعوى الأصلية، فالمقصود من دعوى الضمان الفرعية هو توجيه المدعى عليه أصليا (المدعي فرعيا) ذات الطلبات المرفوعة بها الدعوى الأصلية إلى الضامن المدعى عليه فرعيا؛ وذلك لتمكين الضامن من إبداء دفاعه، ولو اتحد مع دفاع طالب الضمان، ولم يبد دفاعا مستقلا عن الدفاع الذي أبداه المدعى عليه في الدعوى الأصلية، بما يدرأ عن طالب الضمان ضياع حقه في الرجوع على الضامن بدعوى أصلية إذا لم يَختصم الضامن بالدعوى الفرعية فيما لو أثبت الضامن أنه كان في إمكانه لو أُدخل في أثناء نظر الدعوى الأصلية الموجهة إلى طالب الضمان أن يدافع عنه قبل الغير، بما من شأنه أن يؤدي إلى رفض الحكم على المدعى عليه طالب الضمان- ترفع دعوى الضمان الفرعية بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى.

العلاقة بين الدعويين الأصلية والفرعية:

الدعوى الفرعية تستقل بكيانها عن الدعوى الأصلية، فلكل منهما ذاتيتها واستقلالها، فلا تعد دفعا أو دفاعا فيها، ومن ثم لا تندمج فيها، ولا يعد الحكم الصادر في الدعوى الأصلية فاصلا في دعوى الضمان- هذا الاستقلال بين الدعويين يكون من أوجه معينة، من حيث قبولها، والطعن استقلالا في الحكم الصادر في إحداها، فقد تقبل الدعوى الأصلية ولا تقبل دعوى الضمان الفرعية، ويجوز لطالب الضمان أن يطعن في الحكم الصادر ضده في الدعوى الأصلية استقلالا دون انتظار الفصل في الدعوى الفرعية، إذا تراخى فصل المحكمة في طلب الضمان إلى ما بعد الحكم في الدعوى الأصلية؛ لأنه أنهى الخصومة قبله.

ترتبط دعوى الضمان الفرعية بالدعوى الأصلية ارتباطا لا يقبل التجزئة من أوجه أخرى، منها أن إلغاء الحكم المطعون فيه في الدعوى الأصلية يستتبع إلغاءه في الدعوى الفرعية، فإذا قضي في الطعن بعدم قبول الدعوى الأصلية لرفعها على غير ذي صفة بالنسبة للمدعى عليه أصليا (المدعي فرعيا)، فإن هذا يستتبع القضاء بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من إلزام الضامن المبلغ المقضي به،كما أن الطعن على الحكم الصادر في الدعوى الأصلية يطرح على محكمة الطعن دعوى الضمان الفرعية تبعا للطعن في الحكم الصادر في الدعوى الأصلية في الميعاد ومن أي من الخصوم فيه، مادام قد وجد ارتباط بين الدعويين يجعل الفصل في الدعوى الأصلية مؤثرا في الحكم في الدعوى الفرعية، واتحد دفاع طالب الضمان والضامن في الدعوى الأصلية.

• المواد (63) و(120) و(218) من قانون المرافعات.

• مجلس الدولة:

الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع- اختصاصها بنظر النزاعات بين الجهات الإدارية- أفرد المشرع في المادة (66) من قانون مجلس الدولة نظاما خاصا لحسم المنازعات التي تنشأ بين الوزارات أو المصالح العامة أو الهيئات العامة أو المؤسسات العامة أو الهيئات المحلية فيما بينها، وهو كون الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع تختص بالفصل في مثل هذه المنازعات برأي ملزم- هذا النظام نظام بديل للاختصاص القضائي المنوط بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها^([1])، حيث اقتضت اعتبارات التنظيم الإداري للدولة والمصلحة العامة النأي بهذه المنازعات عن اختصاص القضاء، لتُحسم بالرأي الذي تصدره الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع فيها- إذا كانت المنازعة ليست محض منازعة بين جهات عامة، بل كان من بين أطرافها أحد الأفراد، فإن نص المادة (66) المشار إليه لا يَستبعد في هذه الحالة الاختصاص القضائي المقرر قانونا للمحاكم بنظر تلك المنازعة- يُستبعد اختصاص الجمعية إذا كانت دعوى الضمان الفرعية ترتبط ارتباطا لا يقبل التجزئة بالدعوى الأصلية، وكان الحكم الصادر في الدعوى الأصلية مؤثرا في الحكم في الدعوى الفرعية، فحينئذ يدخل النظر في الدعوى الفرعية في اختصاص المحكمة التي تنظر الدعوى الأصلية.

• المادة (66) من قانون مجلس الدولة، الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972.

 (هـ) دعوى:

الحكم في الدعوى- إذا أصدرت المحكمة حكمها في الدعوى فإنه يمتنع عليها التصدي لما سبق أن قضت به؛ لأن القاضي نفسَه لا يسلَّط على قضائِه- يعمل بهذه القاعدة بالنسبة لجميع الأحكام القطعية، موضوعية كانت أو فرعية، أنهت الخصومة أم لم تُنْهِهَا- يستوي أن يكون الحكم صحيحا أو باطلا أو مبنيا على إجراء باطل، فلا تملك المحكمة تعديل الحكم الصادر عنها أو إلغاءه إلا إذا نص القانون على ذلك صراحة.

الإجراءات

في يوم السبت الموافق 26/1/2008 أودعت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الطاعنَين (وزير الدفاع بصفته، ومدير عام نوادي وفنادق ضباط القوات المسلحة بصفته)، قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن الماثل، حيث قيد بجدولها برقم 7103 لسنة 54ق عليا، طعنا في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري (الدائرة التاسعة عقود وتعويضات فردي) بجلسة 27/11/2007 في الدعوى رقم 7019 لسنة 53ق، الذي قضى: (أولا) بقبول الدعوى الأصلية شكلا، وفي الموضوع بإلزام المدعى عليهما الأول والثاني بصفتيهما (الطاعنان) أن يؤديا إلى الشركة المدعية (المطعون ضدها الأولى) مبلغ 50‚77995 جنيها، والفوائد القانونية بنسبة 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد، والمصروفات. و(ثانيا) بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى الفرعية. 

وطلب الطاعنان -للأسباب الواردة بتقرير الطعن– الحكم بقبول الطعن شكلا، وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا: (أصليا ) برفض الدعوى، و(احتياطيا) بإلزام نقابة المهن التطبيقية أن تدفع إلى الشركة المدعية في الدعوى الأصلية المبلغ الذي حصلت عليه من المدعى عليهما الأوليين لمصلحة النقابة. و(من باب الاحتياط الكلي) إلزام نقابة المهن التطبيقية أداء ما عسى أن يحكم به على المدعى عليهما الأول والثاني في الدعوى الأصلية، مع إلزام الشركة المطعون ضدها المصروفات في الحالة الأولى، والنقابة المطعون ضدها الثانية في أي من الحالتين الثانية والثالثة، وذلك عن درجتي التقاضي.

      وتم إعلان تقرير الطعن على النحو المبين بالأوراق.

وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرا مسببا ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا، وإلزام الطاعنَين بصفتيهما المصروفات.

ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بجلسة 1/12/2010، وتدوول أمامها على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وبجلسة 1/6/2011 قررت إحالة الطعن إلى هذه المحكمة، حيث نظرته بجلسة 4/10/2011، وتدوول أمامها على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة3/1/2012 قدم المطعون ضده الثاني مذكرة بدفاعه، طلب في ختامها الحكم برفض الطعن فيما يتعلق بالدعوى الفرعية، وإلغاء الحكم الصادر في الدعوى الأصلية، والقضاء مجددا برفض الدعوى الأصلية، مع إلزام الشركة المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

وبجلسة 25/6/2013 قدم الحاضر عن الشركة المطعون ضدها الأولى حافظة مستندات طويت على صحيفة الطعن المقام من شركة أطلس العامة للمقاولات والتنمية العقارية أمام المحكمة الدستورية العليا، والمقيد بجدولها برقم 43 لسنة 16ق (دستورية) طعنا بعدم دستورية المادة 52 من القانون رقم 67 لسنة 1974 بإنشاء نقابة التطبيقيين، وبجلسة 22/12/2015 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.

حيث إن الطعن قد استوفى جميع أوضاعه الشكلية.

وحيث إن مجمل الواقعات -بالقدر اللازم للفصل في الطعن الماثل- تخلص في أنه بتاريخ 20/5/1999 أقامت الشركة (المطعون ضدها الأولى) الدعوى الأصلية رقم 7019 لسنة 53ق أمام محكمة القضاء الإداري (الدائرة التاسعة عقود وتعويضات فردي)، ضد كل من الطاعنَين والمطعون ضده الثاني (نقيب المهن التطبيقية)، بطلب الحكم: (أصليا) بإلزام المدعى عليهم (الطاعنان والمطعون ضده الثانى) أن يدفعوا لها مبلغ 50‚77995 جنيها الذي تم خصمه من مستحقاتها بدون وجه حق كدمغة لنقابة المهن التطبيقية، بالمخالفة للمادة (52) من القانون رقم 67 لسنة 1974 وتعديلاته؛ لأن المشرفين على تنفيذ عقود المقاولات المبرمة مع نوادي وفنادق القوات المسلحة بالعجمي ومصطفى كامل والجيش الثاني وفناره وفايد والعريش، تابعون لنقابة المهن الهندسية، ولا يتبعون نقابة المهن التطبيقية، وكذا الفوائد القانونية، و(احتياطيا) إحالة الدعوى إلى مكتب الخبراء لفحص العقود والمستندات لبيان قيمة المبالغ المستحقة لها قبل المدعى عليهم، والحكم بما عساه ينتهي إليه الخبير، والفوائد القانونية.

وأثناء تداول الدعوى أمام محكمة القضاء الإداري قصرت الشركة المطعون ضدها الأولى الخصومة على الطاعنين.

وبتاريخ 19/11/2002 تأشر بجدول المحكمة المذكورة بصحيفة الدعوى الفرعية المقامة من الطاعنين ضد نقيب التطبيقيين بصفته (المطعون ضده الثاني) بطلب الحكم: (أصليا) بإلزام نقابة المهن التطبيقية (المدعى عليها فرعياوالمطعون ضدها الثانية) أن تدفع للشركة المدعية أصليا والمطعون ضدها الأولى المبلغ الذي حصلت عليه من المدعيين فرعيا لمصلحة النقابة. و(احتياطيا) إلزام نقابة المهن التطبيقية (المدعى عليها فرعيا والمطعون ضدها الثانية)  ما عسى أن يحكم به على المدعيين فرعيا (الطاعنان) لمصلحة الشركة المدعية في الدعوى الأصلية (المطعون ضدها الأولى)، مع إلزام المدعى عليه فرعيا مصروفات الدعوى الفرعية في أي من الحالتين.

……………………………………………………..

وبجلسة 27/11/2007صدر الحكم المطعون فيه قاضيا في الدعوى الأصلية بقبولها شكلا، وفي الموضوع بإلزام المدعى عليهما الأول والثاني بصفتيهما (الطاعنان) أن يؤديا إلى الشركة المدعية (المطعون ضدها الأولى) مبلغ 50‚77995 جنيها والفوائد القانونية بنسبة 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد، والمصروفات، على سند من أن الأوراق خلت من أي دليل يفيد إشراف أي من أعضاء نقابة المهن التطبيقية، أو الاشتراك في الإشراف، على الأعمال التي أسندت إلى الشركة المدعية، وهو ما لم تنكره الجهة الإدارية المتعاقدة (وذكرت في الحكم أنها وزارة الداخلية وليست وزارة الدفاع)، مما يضحى معه خصم مبالغ دمغة المهن التطبيقية قد تم بالمخالفة للمادة (52) من القانون رقم 67 لسنة 1974 المعدل بموجب القانون رقم 40 لسنة 1979؛ لعدم تحقق الواقعة الموجبة لاستحقاق تلك الدمغة.

وقضى الحكم المطعون فيه في الدعوى الفرعية بعدم اختصاص المحكمة بنظرها على سند من أن الاختصاص بنظرها ينعقد للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع طبقا للبند (د) من المادة (66) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972؛ لكون النزاع فيها يدور بين شخصين من أشخاص القانون العام.

……………………………………………………..

وحيث إنه فيما يتعلق بشكل الطعن، فإنه ينطوي على الطعن في كل من الحكم الصادر في الدعوى الأصلية، والحكم الصادر في الدعوى الفرعية، ومن المقرر أنه لا يكفي فيمن يختصم في الطعن أن يكون خصما للطاعن في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، بل يجب أن تكون له مصلحة في الدفاع عن الحكم، وإذ لم تكن الشركة المطعون ضدها الأولى خصما للطاعنين في دعوى الضمان الفرعية المطعون على الحكم الصادر فيها، وهي دعوى مستقلة بذاتها عن الدعوى الأصلية؛ فإن اختصامها في الطعن يكون غير مقبول.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة للمطعون ضدها الثانية في دعوى الضمان الفرعية، كما استوفى الطعن أوضاعه الشكلية فيما يتعلق بالطعن على الحكم الصادر في الدعوى الأصلية.

– وحيث إن الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه فيما يتعلق بالدعوى الأصلية بمخالفته القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله، بمقولة إن مسلك الجهة الإدارية المتعاقدة مع الشركة المطعون ضدها الأولى في استقطاعها من مستحقات هذه الشركة مبالغ دمغة المهن التطبيقية متفقٌ وصحيح حكم المادة (52) من القانون رقم 67 لسنة 1974، المعدل بموجب القانون رقم 40 لسنة 1979؛ لكون الأعمال المتعاقد عليها شملت أعمالا فنية تطبيقية كالإنشاءات والمباني وأعمال الصرف، كما حددتها المادة (107) من قرار وزير الصناعة رقم 543 لسنة 1979، وأكدته نقابة التطبيقيين أثناء تداول الدعوى أمام محكمة القضاء الإداري بقولها إن هناك مشرفين من نقابة التطبيقين ساهموا في الأعمال المنفذة، وإن هذه الأعمال لا يستطيع القيام بها إلا عمال فنيون تطبيقيون، إضافة إلى أن الجهة الإدارية تستقطع تلك المبالغ لحساب نقابة التطبيقيين وتوردها إليها، ويكون الملزم بردها هو النقابة، مما يكون معه الحكم بإلزام الجهة الإدارية رد المبالغ محل النزاع غير قائم على سند من القانون، متعينا إلغاؤه.

وحيثُ إن المادة (129) من قانون المرافعات تنـُص على أنه: “في غير الأحوال التي نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوبا أو جوازا، يكون للمحكمة أن تأمر بوقفها كلما رأت تعليق حُكمها في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحُكم. وبمجرد زوال سبب الوقف يكون للخصم تعجيل الدعوى”.

وحيثُ إن نظام الوقف التعليقي أحد صور تدخـل المشرع في التنظيم الإجرائي للخصومة القضائية، مُستهدفا بذلك تمكين القاضي من بحث جميع جوانب تلك الخصومة، والمسائل المُرتبطة بها التي تخرُج عن اختصاصه، ويتوقف على حسمها الفصل في الخصومة الأصلية، وهو ما دعا المُشرع إلى إطلاق مُدة الوقف لحين صدور قضاء بحسم تلك المسألة الأولية؛ ذلك أن تأقيت تلك المدة والفصل في الدعوى الأصلية قبل صدور حُكم في المسألة الأولية قد يؤدي إلى التضارُب بين الحُكمين، وعدم التوصل إلى حل مُـنصف للخصومة القضائية، والذي يمثل الترضية القضائية التي يسعى إليها المُـتقاضي لمواجهة الإخلال بالحقوق التي يدعيها.

وحيث إن الشركة المطعون ضدها الأولى أثناء نظر الطعن الماثل قدمت حافظة مستندات طويت على شهادة صادرة عن المحكمة الدستورية العليا تفيد بوجود طعن بعدم دستورية المادة (52) من القانون رقم 67 لسنة 1974 بإنشاء نقابة المهن الفنية التطبيقية، في الدعوى المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 43 لسنة 16ق (دستورية)، وكان الطعن الماثل أمام هذه المحكمة يتوقف على حكم المحكمة الدستورية العليا في الفصل في مدى دستورية البند (أ) من المادة 52 من القانون رقم 67 لسنة 1974 المشار إليه في هذه الدعوى أو في الدعوى رقم 211 لسنة 30ق (دستورية)؛ لذا فإنه لحين حسم هذا الأمر فإنه يتعين القضاء بوقف الطعن على الحكم الصادر في الدعوى الأصلية تعليقا، وإبقاء الفصل في مصروفاته.

– وحيث إن الطعن على الحكم الصادر في دعوى الضمان الفرعية أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ في القانون لمخالفته قواعد الاختصاص الولائي، إذ قضى بعدم اختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى الفرعية على سند من أن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع هي المختصة بنظرها طبقا لنص المادة (66/د) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972، إذ إن النزاع فيها بين شخصين من أشخاص القانون العام هما وزارة الدفاع ونقابة التطبيقيين، في حين أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع، فينعقد الاختصاص للقضاء الإداري، ويخرج عن اختصاص الجمعية العمومية، غير أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر، مما يعيبه ويستوجب إلغاءه.

وحيث إن دعوى الضمان الفرعية هي التي يكلِّف بها المدعى عليه في الدعوى الأصلية (طالبُ الضمان) ضامنَه بالدخول في خصومة قائمة بينه وبين الغير (المدعي في الدعوى الأصلية)، وذلك أثناء نظر الدعوى الأصلية، في كل حالة يكون فيها للملتزم بالدين حقُّ الرجوع على شخص آخر لمطالبته بكل أو بعض ما أداه للدائن، ليسمع الضامن المُدْخَلُ في الدعوى الحكمَ عليه بكلِّ أو جزءٍ من المبلغ الذي عساه أن يُحكم به على المدعى عليه في الدعوى الأصلية، أو بتعويض الضرر الذي يصيب مدعي الضمان من الحكم عليه في الدعوى الأصلية، أي إن المقصود من دعوى الضمان الفرعية هو توجيه المدعى عليه أصليا (المدعي فرعيا) ذات الطلبات المرفوعة بها الدعوى الأصلية إلى الضامن المدعى عليه فرعيا؛ وذلك لتمكين الضامن من إبداء دفاعه، ولو اتحد مع دفاع طالب الضمان، ولم يبد دفاعا مستقلا عن الدفاع الذي أبداه المدعى عليه في الدعوى الأصلية، بما يدرأ عن طالب الضمان ضياع حقه في الرجوع على الضامن بدعوى أصلية إذا لم يَختصم الضامن بالدعوى الفرعية فيما لو أثبت الضامن أنه كان في إمكانه لو أُدخل في أثناء نظر الدعوى الأصلية الموجهة إلى طالب الضمان أن يدافع عنه قبل الغير، بما من شأنه أن يؤدي إلى رفض الحكم على المدعى عليه طالب الضمان.

وحيث إنه إذا كانت الدعوى الفرعية تستقل بكيانها عن الدعوى الأصلية، ولكل منهما ذاتيتها واستقلالها، فلا تعد دفعا أو دفاعا فيها، ومن ثم لا تندمج فيها، ولا يعد الحكم الصادر في الدعوى الأصلية فاصلا في دعوى الضمان، وهذا الاستقلال بين الدعويين يكون من أوجه معينة، من حيث قبولها والطعن استقلالا في الحكم الصادر في إحداها، فقد تقبل الدعوى الأصلية ولا تقبل دعوى الضمان الفرعية لرفعها بغير الطريق القانوني لعدم ثبوت إيداع صحيفتها قلم الكتاب، فقد استلزم القانون في الفقرة الأخيرة من المادة (119) من قانون المرافعات أن يكون إدخال الخصم للضامن بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى، فينبغي إيداع صحيفتها قلم كتاب المحكمة على وفق ما نصت عليه المادة (63) من هذا القانون، ويجوز لطالب الضمان أن يطعن في الحكم الصادر ضده في الدعوى الأصلية استقلالا دون انتظار الفصل في الدعوى الفرعية، إذا تراخى فصل المحكمة في طلب الضمان إلى ما بعد الحكم في الدعوى الأصلية؛ لأنه أنهى الخصومة قبله، إذ تنص المادة (120) من قانون المرافعات على أن: “يقضى في طلب الضمان وفي الدعوى الأصلية بحكم واحد كلما أمكن ذلك، وإلا فصلت المحكمة في طلب الضمان بعد الحكم في الدعوى الأصلية”–إذا كان ذلك- إلا أن دعوى الضمان الفرعية ترتبط ارتباطا لا يقبل التجزئة بالدعوى الأصلية من أوجه أخرى، منها أن إلغاء الحكم المطعون فيه في الدعوى الأصلية يستتبع إلغاءه في الدعوى الفرعية، فإذا قضي في الطعن بعدم قبول الدعوى الأصلية لرفعها على غير ذي صفة بالنسبة للمدعى عليه أصليا (المدعي فرعيا)، فإن هذا يستتبع القضاء بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من إلزام الضامن المبلغ المقضي به، إذ لا يستقيم عقلا مطالبته بالمبلغ المشار إليه بعد أن صارت الدعوى الفرعية واردة على غير محل، كما أن الطعن على الحكم الصادر في الدعوى الأصلية يطرح على محكمة الطعن دعوى الضمان الفرعية تبعا للطعن في الحكم الصادر في الدعوى الأصلية في الميعاد ومن أي من الخصوم فيه، مادام قد وجد ارتباط بين الدعويين يجعل الفصل في الدعوى الأصلية مؤثرا في الحكم في الدعوى الفرعية، واتحد دفاع طالب الضمان والضامن في الدعوى الأصلية؛ عملا بصراحة نص الفقرة الأخيرة من المادة (218) من قانون المرافعات من أن كلا من الضامن وطالب الضمان يستفيد من الطعن المرفوع في الدعوى الأصلية إذا اتحد دفاعهما فيها.

وحيث إن المادة (66) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 تنص على أن: “تختص الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بإبداء الرأي مسببا في المسائل والموضوعات الآتية:

(أ)… (ب)… (ج)… (د) المنازعات التي تنشأ بين الوزارات أو بين المصالح العامة أو بين الهيئات العامة أو بين المؤسسات العامة أو بين الهيئات المحلية أو بين هذه الجهات وبعضها البعض. ويكون رأي الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في هذه المنازعات ملزماً للجانبين”.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أن المشرع  في قانون مجلس الدولة قد أفرد في المادة (66/د) منه نظاما خاصا لحسم المنازعات التي تنشأ بين الوزارات أو المصالح العامة أو الهيئات العامة أو المؤسسات العامة أو الهيئات المحلية فيما بينها، وهو كون الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع تختص بالفصل في مثل هذه المنازعات، وهو نظام بديل للاختصاص القضائي المنوط بالمحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها، حيث اقتضت اعتبارات التنظيم الإداري للدولة والمصلحة العامة النأي بهذه المنازعات عن اختصاص القضاء، لتُحسم بالرأي الذي تصدره الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع فيها، ويكون له صفة الإلزام لكلا الطرفين المتنازعين، فإذا كانت المنازعة ليست محض منازعة بين جهات عامة، بل كان من بين أطرافها أحد الأفراد، فإن نص المادة (66) المشار إليه لا يَستبعد في هذه الحالة الاختصاص القضائي المقرر قانونا للمحاكم بنظر تلك المنازعة، كما يُستبعد اختصاص الجمعية إذا كانت دعوى الضمان الفرعية ترتبط ارتباطا لا يقبل التجزئة بالدعوى الأصلية، وكان الحكم الصادر في الدعوى الأصلية مؤثرا في الحكم في الدعوى الفرعية.

وحيث إنه بناء على ما تقدم، ولما كانت الدعوى الأصلية والدعوى الفرعية المطعون في الحكم الصادر فيهما من بين أطرافهما شخص من أشخاص القانون الخاص، وهي الشركة المدعية أصليا، وكان دفاع نقابة التطبيقيين (الضامن المدعى عليه فرعيا) متحدا مع دفاع طالب الضمان المدعى عليه أصليا (المدعي فرعيا)، مما يجعل الطعن في الحكم الصادر في الدعوى الأصلية يطرح أمام المحكمة الدعوى الفرعية، مما لا يستقيم معه الطعن في الرأي الملزم للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع أمام المحكمة الإدارية العليا إذا ما قيل باختصاص هذه الجمعية بنظر دعوى الضمان الفرعية، ومن ثم فان هذه المنازعة لا تعد من قبيل المنازعات المقصودة بنص المادة (66) من قانون مجلس الدولة، ويظل لمحكمة القضاء الإداري ولايتها في نظرها والفصل فيها.

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد أخذ بنظر مغاير لما تقدم، فإنه يكون قد جنح عن الصواب في تطبيق القانون وتأويله، ويتعين من ثم القضاء بإلغائه فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة بنظر دعوى الضمان الفرعية، وبإعادتها إلى محكمة القضاء الإداري بالقاهرة (دائرة العقود والتعويضات) للفصل فيها مجددا.

وحيث إنه تجدر الإشارة إلى أن محكمة القضاء الإداري قد فصلت في الدعوى الأصلية بحكمها المطعون فيه واستنفدت به ولايتها، وأنه بصدور الحكم يمتنع على المحكمة التي أصدرته التصدي لما سبق أن قضت به، ويعمل بهذه القاعدة بالنسبة لجميع الأحكام القطعية، موضوعية كانت أم فرعية، أنهت الخصومة أم لم تُنْهِهَا، ويستوي أن يكون حكمها صحيحا أو باطلا أو مبنيا على إجراء باطل؛ ذلك لأن القاضي نفسَه لا يسلَّط على قضائِه، ولا يملك تعديله أو إلغاءه إلا إذا نص القانون على ذلك صراحة، وعليها الفصل في الدعوى الفرعية بحالتها. 

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة:

(أولا) في الطعن على الحكم الصادر في الدعوى الأصلية:

بوقف الطعن وقفا تعليقيا لحين صدور حُكم المحكمة الدستورية العليا في الدعوى رقم 211 لسنة 30ق (دستورية)، أو الدعوى رقم 43 لسنة 16ق (دستورية)، وأبقت الفصل في مصروفات هذا الطعن، وعلى الخصوم تعجيل الطعن فور صدور أي حكم في إحدى هاتين الدعويين المنوه عنهما.

(ثانيا) في الطعن على الحكم الصادر في دعوى الضمان الفرعية:

• بعدم قبول الطعن شكلا؛ لرفعه على غير ذي صفة بالنسبة للشركة المطعون ضدها الأولى.

2- بقبول الطعن شكلا، وبإلغاء الحكم المطعون فيه، وباختصاص محكمة القضاء الإداري (دائرة العقود والتعويضات) بنظرها، وبإعادتها إليها للفصل فيها، وألزمت المطعون ضدها الثانية مصروفات هذا الطعن.

⁽[1]⁾  تنص المادة (66) من قانون مجلس الدولة (الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972) على أن: “تختص الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بإبداء الرأي مسببا في المسائل والموضوعات الآتية:… (د) المنازعات التي تنشأ بين الوزرات أو بين المصالح العامة أو بين الهيئات العامة أو بين المؤسسات العامة أو بين الهيئات المحلية أو بين هذه الجهات وبعضها البعض.

ويكون رأي الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في هذه المنازعات ملزما للجانبين”.

وقد أكدت الدائرة الأولى بالمحكمة الإدارية العليا في حكمها الصادر بجلسة 25/5/2013 في الطعن رقم 5582 لسنة 48ق (عليا) أن الامتناع عن تنفيذ الفتوى الصادرة عن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في نطاق المنازعات التي يطبق عليها نص المادة (66/د) من قانون مجلس الدولة بشكل قرارا إداريا سلبيا يندرج تحت رقابة القضاء الإداري فى إطار الامتناع عن التنفيذ، ولا يتعدى اختصاص محكمة القضاء الإداري إلى الفصل في موضوع المنازعة؛ بحسبان أن ذلك معقود للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع دون غيرها.

وبينت المحكمة في هذا الحكم أنه إذا كان القضاء الإداري قد استقر على أن الامتناع عن تنفيذ حكم قضائي يمثل قرارا سلبيا يجوز طلب إلغائه ووقف تنفيذه كما يجوز طلب التعويض عنه، وهي أدوات قررها القانون لإجبار المحكوم ضده على تنفيذ الحكم، فإن قصر هذا الإلزام على تنفيذ الأحكام القضائية بالمعنى التقليدي ينال من حقيقة أن المشرع قد عهد إلى جهات أخرى تخرج عن التشكيل المعتاد للمحاكم بولاية الفصل في المنازعات، ومنها الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع، والتي تصدر رأيا ملزما نهائيا لا معقب عليه في المنازعات الإدارية بين الجهات المنصوص عليها في المادة (66/د) من قانون مجلس الدولة، وإخراج الرأي الملزم للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع من مظلة وجوب التنفيذ وكامل الاحترام ينال من منظومة العدالة، ويفرغ إسناد الفصل في منازعة ذات طبيعة خاصة إلى تشكيل خاص من شيوخ قضاة مجلس الدولة من مضمونها، خاصة وأن الـرأي الملزم الصادر عن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع لا يذيل بالصيغة التنفيذية المقررة للأحكام والأوامر القضائية.

وقارن بما انتهت إليه الدائرة الثالثة بالمحكمة الإدارية العليا في حكمها الصادر بجلسة 23/5/2017 في الطعن رقم 15165 لسنة 59ق (عليا) من أن اللجوء إلى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع لفض ما يثار بين الجهات الإدارية من منازعات طبقا للمادة (66/د) من قانون مجلس الدولة المشار إليها لا يعد طريقا بديلا عن اللجوء إلى القضاء، فإذا أقيمت الدعوى القضائية أمام المحكمة المختصة ولائيا بنظر موضوع النزاع امتنع عليها الحكم بعدم الاختصاص.

وأقام هذا الحكم قضاءه استنادا إلى ما قررته المحكمة الدستورية العليا في حكمها الصادر في القضية رقم 8 لسنة 15ق (تنازع) بجلسة 4/6/1994، الذي أكدت فيه أن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع لا تعد فى ممارستها للاختصاص المقرر لها بالمادة (66/د) من قانون مجلس الدولة جهةَ قضاءٍ أو هيئةً ذات اختصاص قضائي؛ ذلك أن ما يصدر عنها في هذه المسائل لا يعدو أن يكون رأيا في مجال الإفتاء، لا تنعقد به خصومة بين طرفين، ولا يلزم للفصل في المنازعة التي يتعلق بها هذا الرأي مراعاة حد أدنى من إجراءات التقاضي أو ضماناته الرئيسية، وآية ذلك أن قانون مجلس الدولة قد فَصَل فصلا كاملا بين وظيفته القضائية التي تتولاها محاكم مجلس الدولة دون غيرها، ومهامه فى مجال الإفتاء ومراجعة النصوص القانونية التي عهد بها إلى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في الأحوال التي عينها، ومؤدى الفصل بين هاتين الوظيفتين أنهما لا تتداخلان مع بعضهما، ولا تحل إحداهما محل الأخرى أو تقوم مقامها. ولا ينال من ذلك ما قرره قانون مجلس الدولة من أن الآراء التي تبديها الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في المنازعات التي نص عليها البند (د) من المادة (66) من هذا القانون تقيد الجهات والهيئات الإدارية المعتبرة طرفا فيها؛ ذلك أن الصفة الإلزامية لآرائها في تلك المنازعات تعني إنفاذها جبرا على الجهات والهيئات التي وقع الخلف بينها، وحملها على النزول على مقتضاها، وغايتها ألا ينقلب النزاع إلى خصومة مستعرة تتعقد إجراءاتها ويطول أمدها ويتبدد معها الجهد والمال في غير طائل، ولأن الجهات والهيئات التي عناها البند المذكور جميعها من أفرع السلطة التنفيذية أو أدواتها فى النهوض بالمرافق العامة، وليس لها أن تتحلل من التزامها بالخضوع للقانون محدَّدا على ضوء الآراء المحايدة التي تصدر عن الجمعية العمومية المشار إليها، ولو لم تكن لها خصائص الأحكام ومقوماتها لعدم تعلقها بالوظيفة القضائية.