بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة السابعة

بالجلسة المنعقدة علناً بالمحكمة برئاسة السيد الأستاذ المستشار / أحمد شمس الدين عبد الحليم خفاجي

نائب رئيس مجلس الدولة

ورئيــــــــس المحكمـــــــة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد محمد صالح الشاذلي                                  نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار الدكتور / حسني درويش عبد الحميد                        نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد سعيد مصطفي الفقي                                  نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أبوبكر جمعة عبد الفتاح الجندي                           نائب رئيس مجلس الدولة

وحضور السيد الأستاذ المستشار  / إسلام العناني                                                مفوض الدولـــــــــــــــــة

وسكرتارية السيد                     / ياسر محمد صالح                                          أمين سر المحكمـــــــــــة

أصدرت الحكم الآتي

في الطعنين رقمي 10145 ، 10527 لسنة 46 ق

الأول مقام من /

رئيس مجلس إدارة هيئة قناة السويس

ضد

خالد محمود طه الشلاوي

والثاني مقام من /

خالد محمود طه الشلاوي

ضد

رئيس مجلس إدارة هيئة قناة السويس

في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية

في الدعوى رقم 1924 لسنة 3 ق بجلسة 26/6/2000

” الإجــــــــــراءات “

بتاريخ 9/8/2000 أودع وكيل الطاعن الأول قلم كتاب هذه المحكمة تقرير بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية في الدعوى رقم 1924 لسنة 3  ق بجلسة 26/6/2000 الذي قضي برفض الدفع بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى وبقبول الدعوى شكلاً وفي الموضع بأحقية المدعي في حساب جزء من مدة خدمته العسكرية ضمن مدة خدمته الفعلية بما لا يسبق  زميله / عماد بدر مسعد عبد العال وما يترتب علي ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات ، وطلب الطاعن للأسباب الواردة في تقرير الطعن الحكم بقبوله شكلاً ، وبوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بصفة مستعجلة وفي الموضوع أصلياً: بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى واحتياطياً بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى وإلزام المطعون ضده المصروفات .

وبتاريخ 16/8/2000 أودع وكيل الطاعن الثاني قلم كتاب هذه المحكمة تقريراً بالطعن في الحكم المشار إليه طالباً للأسباب الواردة في تقرير الطعن الحكم بقبوله شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بضم مدة خدمته العسكرية كاملة منذ تعيينه وإرجاع أقدميته إلي 12/7/1990 وما يترتب علي ذلك من آثار .

وأعلن تقرير الطعن علي النحو المقرر قانوناً.

وأعدت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني في الطعنين ارتأت فيه الحكم بقبول الطعنين شكلاً ورفضهما موضوعاً وإلزام كل طاعن مصروفات طعنه .

وتدوول نظر الطعنين بجلسات المرافعة أمام دائرة فحص الطعون التي قررت بجلسة 3/3/2004 ضم الطعنين  ليصدر فيهما حكم واحد ثم إحالتهما إلي دائرة الموضوع وتدوولا بجلسات المرافعة أمامها علي النحو الثابت بمحاضرها وبجلسة 5/4/2009  قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 21/6/2009 ومد أجل الطعن  به لجلسة اليوم حيث صدر وأودعت مسودته مشتملة علي أسبابه لدي النطق به.

” المحكمـــــــــــــة “

          بعد الاطلاع علي الأوراق وسماع الإيضاحات ، وبعد إتمام المداولة .

وحيث إن عناصر الطعنين تخلص حسبما يبين من الأوراق في أن الطاعن الثاني سبق وأن أقام الدعوى رقم 1924 لسنة 3 ق بإيداع عريضتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية  طالباً الحكم بضم مدة خدمته العسكرية  الإلزامية ومدة الاحتياط ومقدارهما  سنتين وخمسة أشهر  وأربعة عشر يوماً إلي مدة خدمته الحالية وما يترتب علي ذلك من آثار .

وذكر  شرحاً لدعواه أنه عين بتاريخ 26/12/1992 بالهيئة المدعي عليها في وظيفة أخصائي ترجمة بعد حصوله علي ليسانس لغات وترجمة وبعد أدائه الخدمة العسكرية الإلزامية والاحتياط وطالب جهة الإدارة بضمها طبقاً للمادة (44) من قانون الخدمة العسكرية  127 لسنة 1980 إلا أنها رفضت مما دعاه إلي إقامة هذه الدعوى .

وبجلسة 26/6/2000 قضت محكمة القضاء الإداري بحكمها المنوه عن سلفاً ، وشيدت قضاءها علي أن المدعي عين بوظيفة مراقب حركة اعتباراً من 26/12/1992 ثم نقل إلي وظيفة أخصائي علاقات عامة وترجمة بمجموعة وظيفية  مختلفة اعتباراً من 26/4/1995 وله  زميل في هذه المجموعة يدعي / عماد بدر مسعد معين بتاريخ 15/9/1993 يشغل وظيفة  أخصائي إحصاء ويعد قيداً عليه في ضم مدة خدمته العسكرية مما يتعين معه الحكم بأحقيته في ضمها بما لا يسبق هذا الزميل .

وإذ  لم يصادف هذا القضاء قبولاً لدي الهيئة الطاعنة فأقامت طعنها الأول ناعية علي هذا الحكم مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله .

حيث إن محكمة أول درجة غير مختصة لأنها أعملت معيار الراتب أثناء نظر الدعوى  في حين أنه كان أقل عند  رفعها وكان يتعين الحكم بعدم الاختصاص ، وعدم أحقية المدعي في ضم مدة خدمته العسكرية لانتقاله إلي مجموعة أخرى وأن النظام القانوني للهيئة لا يسمح  بضم مدد الخدمة العسكرية لأنها تحدد الأقدمية من بداية التعيين في الوظيفة وتنظم ضم مد الخبرة السابقة العلمية والعملية .

كما لم يلق هذا القضاء أيضاً قبولاً لدي الطاعن الثاني ناعياً علي هذا الحكم مخالفة الواقع حينما قيده بقيد الزميل معتمداً بالنقل إلي مجموعة وظيفية أخرى في حين أنه وفقاً للقرار الصادر في هذا الشأن مجرد تغيير للوظيفة مع امتداد خدمته  ومن ثم فإنه معين قبل زميله المذكور ولا يعد هذا الزميل قيداً عليه وكان يتعين ضم مدة خدمته العسكرية كاملة .

وحيث أن الطعنين قد رفعا في الميعاد واستوفيا سائر أوضاعهما الشكلية ومن ثم  يتعين قبولهما شكلاً.

وحيث إنه عن الدفع بعدم اختصاص محكمة أول درجة بنظر الدعوى فإن هذا الدفع يقوم علي أن راتب المدعي  كان عند رفع الدعوى يقل عن النصاب الذي ينعقد معه الاختصاص لمحكمة القضاء الإداري ثم زاد أثناء نظر الدعوى ، ولما كان من المستقر عليه في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن العبرة هي بما تؤول إليه طلبات المدعي وأنه متى أصبحت الدعوى أثناء نظرها من اختصاص المحكمة التي تنظرها فلا يجوز لها  القضاء بعدم اختصاصها ركوناً إلي حالة المدعي عند رفعها لأن المعول عليه هو الواقع الفعلي عند الفصل في النزاع الأمر الذي يتعين معه رفض هذا الدفع والاكتفاء بذكره في الأسباب .

وحيث إنه عن موضوع الطعنين فإن المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر  بالقانون رقم 127 لسنة 1980 معدلاً بالقانون رقم 103 لسنة 1982 تنص علي أن  “تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم  أو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة ووحدات القطاع العام كأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة في الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة …. وفي جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب علي حساب هذه المدة علي النحو المتقدم أن تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبراتهم علي أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في التخرج الذين عينوا في ذات الجهة ….”

ومفاد ما تقدم أن المشرع رعاية منه للمجند وحتى لا يضار بتجنيده قرر الاعتداد بمدة خدمته العسكرية في الأقدمية فتحسب في الأقدمية بالنسبة إلي العاملين بالجهاز الإداري للدولة والهيئات العامة وغيرها من الجهات الواردة بالنص ، بيد أن المشرع لم يجعل حساب هذه المدة أمراً طليقاً من كل قيد بل قيد ذلك بألا يسبق المجند زميله المعين معه بذات الجهة في الأقدمية ، فإذا وجد هذا الزميل فلا يحسب للمجند مدة تجنيده إلا المقدار الذي لا يترتب عليه أن يسبق زميله المعين معه في الأقدمية وبذلك يكون المشرع قد راعي في حساب مدة الخدمة العسكرية للمجند التوفيق بين مصلحة المجند في ألا يضار من مدة الخدمة العسكرية في أقدميته ومصلحة الزميل المعين معه بألا يترتب علي حساب تلك المدة أن يسبقه المجند في الأقدمية .

ويتحدد مفهوم الزميل بأنه الحاصل علي مؤهل معين من ذات دفعة التخرج أو في تاريخ سابق عليه ومقرر له ذات درجة بداية التعيين المقررة للمؤهل الحاصل عليه المجند وأن يكون معيناً معه في ذات الجهة المعين بها وفي ذات المجموعة النوعية التي ينتمي إليها ولا يشترط في هذا الزميل أن يكون حاصلاً علي ذات المؤهل .

(يراجع في ذلك حكم المحكمة الإدارية العليا دائرة توحيد المبادئ في الطعن رقم 7 لسنة 42 ق. عليا بجلسة 3/6/1999)

وحيث إنه وإذا كان المشرع قد هدف إلي رفع الضرر عن المجند الذي حال تجنيده دون استلام العمل في ذات تاريخ استلام زميله غير المجند للعمل فإنه اشترط في مدة الخدمة العسكرية التي اعتبرها كأنها قضيت في الخدمة المدنية أن يتخللها أو يعقبها مباشرة التعيين في إحدى الجهات الواردة في النص علي سبيل الحصر وهو ما يستتبع أن يكون حسابها عند التعيين لأول مرة في إحدى تلك الجهات ولا يجوز حسابها عند تعيينه مرة أخرى أو نقله إلي جهة أخرى من الجهات المشار إليها .

(في هذا المعني حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 75 لسنة 37 ق . عليا بجلسة 16/8/1997)

وحيث إنه في ضوء ما تقدم ولما كان الثابت أن الطاعن الثاني حاصل علي ليسانس لغات وترجمة عام 1989 وعين بهيئة قناة السويس اعتباراً من 26/12/1992 بالقرار رقم 2 لسنة 1993 بوظيفة مراقب حركة ثم نقل إلي وظيفة أخصائي علاقات عامة وترجمة اعتباراً من 26/4/1995 بذات الهيئة وله مدة خدمة عسكرية إلزامية واحتياط مقدارها سنتين وخمسة أشهر وأربعة عشر يوماً وخلت الأوراق مما يفيد أن له زميلاً يقيده في ضم هذه المدة ومن ثم يحق له ضمها كاملة إلي درجة بداية تعيينه وما يترتب علي ذلك من آثار .

وغير صحيح ما دفعت به هيئة قناة السويس من عدم تطبيق قانون الخدمة العسكرية والوطنية وما نعي عليه في المادة (44) منه علي العاملين بالهيئة تأسيساً علي أنها تخضع لقانون خاص وهو القانون رقم 30 لسنة 1975 وأن لائحة العاملين بها حددت الأقدمية في المادة (8) منها بأن تكون من تاريخ التعيين ، ذلك أن نص المادة (44) جاء من العموم والشمول بحيث يطبق علي سائر الهيئات العامة ولم يستثني المشرع في هذه المادة هيئة بعينها أو جهة إدارية بالذات من نطاق تطبيق أحكامها ،  ولما كان المقرر أن المطلق يؤخذ علي إطلاقه طالما يوجد ما يخصصه  فمن تطبق هذه المادة علي العاملين بهيئة قناة السويس وإعمال مقتضاها علي الحالة الراهنة ، ولا يمنع من ذلك النص في لائحة العاملين بالهيئة

علي أن الأقدمية تكون من تاريخ التعيين فيها إذ أن مثل ذلك منصوص عليه في قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 (مادة 24 منه) ولم يكن ليمنع تطبيق المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية علي الخاضعين لأحكامه .

وغير سديد أيضاً ما دفعت به الهيئة وتبعتها  محكمة أول درجة من اعتبار  / عماد بدر مسعد عبد العال زميلاً للطاعن ويقيده في ضم مدة خدمته العسكرية استناداً إلي أن الطاعن أعيد تعيينه اعتباراً من 26/4/1995 في وظيفة أخصائي علاقات عامة وترجمه وهي غير وظيفته السابقة وأن زميله المذكور عين بتاريخ 15/9/1993 ذلك أنه وإن صح إعادة تعيين الطاعن فإن ضم مدة الخدمة العسكرية يكون لدي التعيين لأول مرة حسبما استقر عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا وتعيين الطاعن لأول مرة كان اعتباراً من 26/4/1992 أي قبل زميله المذكور ومن ثم لا يعد قيداً عليه في حساب مدة خدمته العسكرية كما لا يعد زميلاً له أيضاً في حساب مدة خدمته العسكرية ما قدمته الهيئة ضمن حافظة مستنداتها من خطاب شئون العاملين المؤرخ 15/1/2008 من أن زميله / عبد الرحمن عبد الحليم عوف المعين اعتباراً من 26/12/1992 وهو حاصل علي ليسانس لغات وترجمة عام 1988 وأنه قدم استقالته ، ذلك أن واقعة تعيينه لم تكتمل حيث اعتبر مستقيلاً اعتباراً من 31/1/1993 فهو ليس من عداد العاملين بالهيئة حتى يكون قيداً علي الطاعن .

وحيث إن الحكم المطعون فيه وإن كان قد أصاب الحق في قضائه بأحقية الطاعن الثاني في حساب مدة خدمته العسكرية إلا أنه أخطأ في إعمال قيد الزميل في حقه علي نحو ما سلف بيانه مما يتعين معه القضاء بتعديل هذا الحكم إلي ضم مدة الخدمة العسكرية للطاعن الثاني كاملة .

وحيث إن الهيئة الطاعنة قد خسرت الطعن ومن ثم تلزم مصروفاته عملاً بنص المادة (184) من قانون المرافعات.

” فلهذه الأسباب “

حكمت المحكمة بقبول الطعنين شكلاً وفي الموضوع برفض الطعن رقم 10145 لسنة 46 ق . عليا وبتعديل الحكم المطعون فيه إلي ضم مدة الخدمة العسكرية كاملة للمدعي إلي بداية درجة تعيينه الأولي وما يترتب علي ذلك من آثار وألزمت هيئة قناة السويس المصروفات عن درجتي التقاضي .

صدر هذا الحكم وتلي علناً بجلسة يوم الأحد 12من رجب سنة 1430 هـجرية ، الموافق 5/7/2009 ميلادية بالهيئة المبينة بصدره.