بسم اللــــه الرحمـــن الرحيــــم

                        رقم التبليغ:          

                        بتاريــخ:      /    /2021

                        ملف رقم: 78/2/179

السيد الدكتور/ وزير الموارد المائية والرى.

تحية طيبة، وبعد،

فقد اطلعنا على كتاب السيد الدكتور/ وكيل الوزارة المشرف على مكتب الوزير رقم (3936) المؤرخ 17/10/2020، الموجه إلى إدارة الفتوى لوزارة الموارد المائية والرى، بشأن مدى جواز صرف تعويضات لوزارة البترول والثروة المعدنية عن عملية حفر عدد (500) بئر جوفية بمنطقة غرب المنيا، رغم عدم وجود برنامج زمنى للعملية وفقًا لأحكام القانون رقم (84) لسنة 2017 بشأن تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة.

وحاصل الوقائع– حسبما يبين من الأوراق- أنه بتاريخ 13/8/2015 تعاقدت وزارة الموارد المائية والرى (قطاع المياه الجوفية) مع وزارة البترول والثروة المعدنية (الهيئة المصرية العامة للبترول) لتنفيذ عملية حفر وإنشاء عدد (500) بئر جوفية بمنطقة غرب المنيا ضمن مشروع المليون ونصف مليون الفدان، بقيمة إجمالية مقدارها (1,150) مليار ومائة وخمسون مليون جنيه، وذلك خلال (12) شهرًا تبدأ من 26/10/2015 وتنتهى فى 25/10/2016، وبتاريخ 29/8/2016 ورد إلى وزارة الموارد المائية والرى كتاب أمين عام مجلس الوزراء المؤرخ 28/8/2016 بشأن ما وجّه به السيد المهندس/ رئيس مجلس الوزراء بإيقاف الأعمال الخاصة بحفر الآبار بمشروع (1,5) مليون فدان، وبتاريخ 7/12/2016 قرر مجلس الوزراء منح مهلة إضافية قدرها ثلاثة أشهر لجميع الأعمال التى تم البدء فى تنفيذها نتيجة القرارات الاقتصادية الصادرة وتحرير صرف سعر الجنيه المصرى، وبتاريخ 22/6/2017 قرر مجلس الوزراء منح مهلة إضافية أخرى قدرها ستة أشهر لجميع عقود المقاولات الجارى تنفيذها بدءًا من 1/3/2016 حتى 31/12/2016 لذات الأسباب المشار إليها.

وبتاريخ 23/12/2018 قررت مصلحة الرى تشكيل لجنة لبحث كافة الإجراءات القانونية اللازمة لإنهاء التعاقدات الخاصة بمشروع (1,5) مليون فدان، وبتاريخ 25/11/2019 تم الاتفاق بين طرفى العقد على إنهاء الأعمال الخاصة بالعملية محل طلب الرأى، واعتبار مدة إنهاء العملية بتاريخ 25/7/2017 بدلا من 25/10/2017؛ تنفيذًا لما قرره مجلس الوزراء بتاريخى 7/12/2016 و22/6/2017، وتبين أن وزارة البترول والثروة المعدنية (الهيئة المصرية العامة للبترول) قامت بتنفيذ عدد (257) بئرًا جوفية، منهم عدد (80) بئرًا جوفية تم تسليمها ابتدائيًّا بتاريخ 12/4/2018، وعدد (177) بئرًا جوفية تم تسليمها ابتدائيًّا بتاريخ 24/10/2019 فتقدمت وزارة البترول والثروة المعدنية بطلب لحساب التعويضات المستحقة لها طبقا لأحكام القانون رقم (84) لسنة 2017 المشار إليه، وبفحص الموضوع تبين عدم وجود برنامج زمنى للعملية محل طلب الرأى، وأنه حال صرف تعويضات لوزارة البترول فقد أثير التساؤل عن كيفية محاسبة الشركة حال عدم وجود برنامج زمنى للعملية، وباستطلاع رأى إدارة الفتوى المختصة قامت بعرض الموضوع على اللجنة الثالثة بقسم الفتوى بمجلس الدولة والتى قررت بجلسة 24/3/2021 عرض الموضوع على الجمعية العمومية لما آنسته من أهميته وعموميته.

ونفيد: أن الموضوع عُرِضَ على الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بجلستها المعقودة بتاريخ 19 من مايو عام 2021م الموافق 7 من شوال عام 1442هـ، فتبين لها أن المادة (147) من القانون المدنى تنص على أن: “1- العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون…”، وتنص المادة (148) منه على أن: “يجب تنفيذ العقد طبقًا لما اشتمل عليه، وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية…”. وأن المادة (23) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم (89) لسنة 1998 الذى أُبرم العقد المعروض في ظل العمل بأحكامه تنص على أنه: “إذا تأخر المتعاقد في تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له، جاز للسلطة المختصة لدواعي المصلحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لإتمام التنفيذ، على أن تُوقَّع عليه غرامة عن مدة التأخير طبقًا للأسس وبالنسب وفي الحدود التي تبينها اللائحة التنفيذية، بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة (3%) من قيمة العقد بالنسبة لشراء المنقولات وتلقي الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، و(10%) بالنسبة لمقاولات الأعمال والنقل. وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر. ويعفى المتعاقد من الغرامة، بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة، إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته وللسلطة المختصة– عدا هذه الحالة- بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها، إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر.

ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير…”. وأن المادة (83) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه الصادرة بقرار وزير المالية رقم (1367) لسنة 1998 تنص على أن: “يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماما للتسليم المؤقت في المواعيد المحددة، فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة إذا اقتضت المصلحة العامة إعطاؤه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة تأخير اعتبارا من بداية هذه المهلة وإلى أن يتم التسليم الابتدائي وذلك بواقع (1%) عن كل أسبوع أو جزء منه بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة (10%) من قيمة العقد. وتحسب الغرامة من قيمة ختامي العملية جميعها إذا رأت الجهة الإدارية أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل في المواعيد المحددة، أما إذا رأت الجهة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئا من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة من قيمة الأعمال المتأخرة فقط، وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر. ويعفى المتعاقد من الغرامة بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته، وللسلطة المختصة في غير هذه الحالة بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر، ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير”.

كما تبين للجمعية العمومية أن المادة الأولى من القانون رقم (84) لسنة 2017 بإصدار قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة تنص على أن: “تسري أحكام هذا القانون على العقود المبينة في المادة (1) من القانون المرافق والتي تأثرت بالقرارات الاقتصادية الصادرة في الفترة من 1/3/2016 وحتى 31/12/2016”. وتنص المادة (1) من قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة المشار إليه على أن: “تنشأ لجنة تسمى “اللجنة العليا للتعويضات” يكون مقرها وزارة الإسكان والمرافق والمجتمعات العمرانية، تختص بتحديد أسس وضوابط ونسب التعويضات عن الأضرار الناشئة عن القرارات الاقتصادية الصادرة في الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016، والتي ترتب عليها الإخلال بالتوازن المالي لعقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة السارية خلال تلك الفترة، والتي تكون الدولة أو أي من الشركات المملوكة لها أو أي من الأشخاص الاعتبارية العامة طرفًا فيها، وذلك عن الأعمال المنفذة بدءًا من 1/3/2016 حتى نهاية تنفيذ العقد، وذلك كله ما لم يكن هناك تأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى المتعاقد…”، وأن المادة (2) من القانون المشار إليه تنص على أن: “يصدر بتشكيل اللجنة المنصوص عليها في المادة (1) من هذا القانون قرار من رئيس مجلس الوزراء، برئاسة وزير الإسكان والمرافق والمجتمعات العمرانية…”، وأن المادة (3) منه تنص على أن: “يعرض رئيس اللجنة على مجلس الوزراء تقريرًا بالأسس والضوابط ونسب التعويضات زيادة أو نقصانًا والمدة اللازمة لصرف هذه التعويضات حسب الظروف كلما دعت الحاجة لاعتمادها وإصدار التعليمات اللازمة للعمل بها في الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون”. وأن المادة (الأولى) من قرار مجلس الوزراء رقم (13) لسنة 2017 تنص على أن: “يُعمل بالأسس والضوابط ونسب التعويضات المرفقة في شأن تطبيق أحكام قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة المشار إليه”. وأن البند (أولا) من هذه الأسس والضوابط ينص على أن: “أنواع العقود التي ينطبق عليها أحكام هذا القانون: يطبق القانون المذكور على كافة أنواع أعمال عقود المقاولات والتوريدات وتلقي الخدمات. ولا تسري أحكام القانون المذكور على الأعمال التي يتأخر فيها المتعاقد عن التنفيذ طبقًا للبرنامج الزمني وتعديلاته المتفق عليها، إذا كان التأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى إرادة المتعاقد، ولم تقم الجهة المتعاقدة بمد مدة تنفيذ العقد”، وينص البند (ثالثًا) منها على أن: “النطاق الزمني لسريان أحكام قانون التعويضات: يسرى القانون المذكور على كافة أنواع أعمال عقود المقاولات والتوريدات وتلقى الخدمات السارية خلال الفترة من 1/3/2016 وحتى 31/12/2016، والتي ترتب عليها الإخلال بالتوازن المالى لتلك العقود، وذلك لعقود المقاولات والتوريدات وتلقى الخدمات التى جرى تنفيذها اعتبارًا من 1/3/2016 وحتى نهاية تنفيذ العقد، أيًّا كان تاريخ إبرامها. والعبرة في تحديد مدى سريان القانون سالف الذكر على أي من أنواع تلك العقود هو بالأعمال موضوع هذا العقد من حيث تنفيذها خلال الفترة من 1/3/2016 وحتى 31/12/2016 وحتى نهاية تنفيذ تلك العقود، ولو كان نهاية هذا التنفيذ لاحقًا على تاريخ 31/12/2016 ويتصور ذلك في الحالات الآتية: 1- بالنسبة إلى العقود التي تم فتح مظاريفها الفنية (فيما يخص المناقصات والممارسات) أو تم إبرام عقودها أو صدور أوامر الإسناد لها (بالنسبة إلى التعاقدات المبنية على أمر الإسناد المباشر) في تاريخ سابق على يوم الثلاثاء الموافق 1/3/2016، واستمر تنفيذها إلى ما بعد ذلك التاريخ، وطوال فترة تنفيذها، وحتى نهاية تنفيذ تلك العقود، وسواء كان تاريخ نهاية العقد سابقًا على يوم السبت الموافق 31/12/2016 أم لاحقًا عليه. 2-…”، كما تنص الأسس والضوابط المشار إليها في البند (خامسًا) منها على أن: “… وتجري كل جهة من الجهات الخاضعة لأحكام القانون المذكور دراسة لتحديد قيمة التعويضات المستحقة للمتعاقدين معها وفقًا للتعريفات والمعادلة والقواعد الآتية: أولا:… ثانيًا:… ثالثًا: قواعد المحاسبة على التعويضات: 1- تصرف قيمة المستخلص المعتمد في المواعيد المحددة وفقًا لأسعار العقد دون انتظار لتطبيق معادلة نسب التعويضات. 2- يحاسب المتعاقد على التعويضات كل ثلاثة أشهر مع مراعاة البرنامج الزمني للتنفيذ وتعديلاته الذي يتفق عليه الطرفان.

3- يكون حساب التعويضات لكل مستخلص على حدة، وتحسب قيمة التعويض من تاريخ استحقاق التعويض وحتى تاريخ المستخلص. 4- لا تسري معادلة التعويضات وقواعد تطبيقها في الحالات الآتية: (أ)… (ب) الأعمال التي يتأخر فيها المتعاقد عن التنفيذ طبقًا للبرنامج الزمني المتفق عليه، إذا كان التأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى إرادة المتعاقد. (جـ)…”.

واستعرضت الجمعية العمومية قرار مجلس الوزراء الصادر بالجلسة رقم (54) بتاريخ 7/12/2016 بشأن الموافقة على منح مدة إضافية قدرها ثلاثة أشهر لجميع الأعمال عدا الأعمال الكهروميكانيكية فيتم منحها مدة إضافية قدرها ستة أشهر؛ وذلك نتيجة للقرارات الاقتصادية الأخيرة من تعديل وتحرير سعر صرف الجنيه المصري وإصدار قانون ضريبة القيمة المضافة وزيادة أسعار المحروقات، وكذلك قرار المجلس الصادر بالجلسة رقم (79) بتاريخ 22/6/2017 بشأن الموافقة على منح مدة إضافية أخرى قدرها ستة أشهر لجميع عقود المقاولات والتوريدات الجاري تنفيذها بدءًا من 1/3/2016 حتى 31/12/2016 نتيجة القرارات الاقتصادية الأخيرة من تعديل وتحرير صرف الجنيه وتأخر صدور مشروع قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة وغيرها، مع تعديل تاريخ الإنهاء للمشروعات القائمة في 1/3/2016، بعد الأخذ في الاعتبار المدد الإضافية الممنوحة من مجلس الوزراء أو المعتمدة من الجهات الإدارية لهذه العقود لأسباب أخرى.

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم– وعلى ما جرى به إفتاؤها– أن المشرع استنّ أصلا عامًّا من أصول القانون ينطبق فى العقود المدنية والإدارية على حد سواء، مقتضاه أن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين، أو للأسباب التى يقررها القانون، بحيث يقوم العقد مقام القانون بالنسبة إلى طرفيه، وتتحدد حقوق المتعاقد مع الإدارة وفقًا لنصوص العقد وشروط التعاقد، ومن ثم فإن الأسعار المتفق عليها تقيد طرفى العقد، فلا يجوز للإدارة أن تنقص أو تزيد مستحقات المقاول بغير اتفاق يبيح تعديل الأسعار، لما يمثله ذلك من خروج على مبدأ سلطان الإرادة، وأن تنفيذ العقد يجب أن يكون طبقًا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق ومقتضيات حسن النية، وبمقتضاه يلتزم كل طرف من طرفى العقد بتنفيذ ما اتفقا عليه في العقد، فإن حاد أحدهما عن هذا السبيل كان مسئولا عن إخلاله بالتزامه العقدى، ووجب حمله على الوفاء بهذا الالتزام، وصار تحمليه بما رتبه العقد من جزاءات كغرامة التأخير أمرًا واجبًا قانونًا، ما دام التأخير في تنفيذ الأعمال عن الميعاد المتفق عليه لم يكن لأسباب لا دخل لإرادة المقاول فيها، كما لا ينفى إخلال المقاول بالتزامه العقدى قيام جهة الإدارة بمنحه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ ما دامت ارتأت أن صالح المرفق يقتضى هذا الإجراء، باعتبار أن جهة الإدارة في تحديدها مواعيد معينة لتنفيذ العقد يفترض فيها أنها قدرت أن حاجة المرفق تستوجب التنفيذ في هذه المواعيد دون أي تأخير، حرصا على حسن سير المرافق العامة بانتظام واطّراد.

كما استظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن المشرع أنشأ بموجب قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة المشار إليه، اللجنة العليا للتعويضات، وأسند إليها الاختصاص بتحديد أسس وضوابط ونسب التعويضات عن الأضرار الناشئة عن القرارات الاقتصادية الصادرة خلال الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016، والتى ترتب عليها الإخلال بالتوازن المالى لعقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة السارية خلال تلك الفترة، والتى تكون الدولة أو أى من الشركات المملوكة لها أو أى من الأشخاص الاعتبارية العامة، طرفًا فيها، وذلك عن الأعمال المنفذة بدءًا من 1/3/2016 حتى نهاية تنفيذ هذه العقود، على أن يعرض رئيس اللجنة على مجلس الوزراء تقريرًا بالأسس، والضوابط، ونسب التعويضات زيادة، أو نقصانًا، والمدة اللازمة لصرف هذه التعويضات لاعتمادها، وإصدار التعليمات اللازمة للعمل بها فى الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون، وقد تضمنت الأسس والضوابط العامة الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم (13) لسنة 2017 سريان أحكام القانون المشار إليه على كافة أنواع أعمال عقود المقاولات التى جرى تنفيذها خلال الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016، وحتى نهاية تنفيذ تلك العقود ولو كانت نهاية التنفيذ لاحقة على تاريخ 31/12/2016، وفى نص واضح العبارة وقاطع الدلالة قرر المشرع عدم سريان أحكام القانون المشار إليه على الأعمال التي يتأخر فيها المتعاقد عن التنفيذ طبقًا للبرنامج الزمنى وتعديلاته المتفق عليها إذا كان التأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى إرادة المتعاقد، كما تضمنت قواعد المحاسبة على التعويضات محاسبة المتعاقد مع جهة الإدارة على التعويضات كل ثلاثة أشهر مع مراعاة البرنامج الزمنى للتنفيذ وتعديلاته التي يتفق عليها الطرفان، بما مؤداه عدم سريان هذه الأحكام على عقود الأعمال التي لم تتضمن برنامجًا زمنيًّا للتنفيذ. إعمالا لما هو مقرر قضاءً وفقهًا، أنه متى كان النص القانونى واضحًا جلى المعنى قاطعًا فى الدلالة على المراد منه، فإنه لا يجوز الخروج عليه أو تأويله بدعوى الاستهداء بالعلة التى أمْلته؛ لأن البحث فى علة التشريع ودواعيه إنما يكون عند غموض النص أو وجود لبس فيه.

ولما كان الثابت من الأوراق أنه بتاريخ 13/8/2015 أسندت وزارة الموارد المائية والرى (قطاع المياه الجوفية) إلى وزارة البترول والثروة المعدنية (الهيئة المصرية العامة للبترول) عملية تنفيذ حفر وإنشاء عدد (500) بئر جوفية بمنطقة غرب المنيا بمشروع (1.5) مليون فدان، بقيمة إجمالية مقدارها (1,150) مليار ومائة وخمسون مليون جنيه، على أن تكون مدة التنفيذ (12) شهرًا تبدأ من 26/10/2015 وتنتهى فى 25/10/2016، وبتاريخ 28/8/2016 قرر السيد/ رئيس مجلس الوزراء إيقاف الأعمال الخاصة بحفر الآبار بمشروع (1,5) مليون فدان، وبتاريخ 25/11/2019 تم الاتفاق بين الطرفين على الاكتفاء بما تم تنفيذه من أعمال، حيث تبين قيام وزارة البترول والثروة المعدنية (الهيئة المصرية العامة للبترول) بتنفيذ عدد (257) بئرًا جوفية فقط، وتبين أن تاريخ التسليم الابتدائي لعدد (80) بئرًا جوفية منها بتاريخ 12/4/2018، وعدد (177) بئرًا جوفية منها تاريخ التسليم الابتدائي فى 24/10/2019، وأن تاريخ انتهاء العملية هو 25/7/2017 بدلا من 25/10/2016 تنفيذًا لما قرره مجلس الوزراء بتاريخى 7/12/2016 و22/6/2017 المشار إليهما، وإذ لم تتضمن العملية المعروضة برنامجا زمنيا للتنفيذ بما مؤداه عدم سريان أحكام القانون المشار اليه على هذه الأعمال .

لـــذلــــك

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى عدم سريان أحكام قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة الصادر بالقانون رقم (84) لسنة 2017على العقد المبرم بين وزارة الموارد المائية والرى (قطاع المياه الجوفية) ووزارة البترول والثروة المعدنية (الهيئة المصرية العامة للبترول) فى الحالة المعروضة، وذلك على النحو المبين بالأسباب.

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته

تحريرًا في:           /           /2021

                          رئـيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

                  المستشار/

           يسرى هاشم سليمان الشيخ

                         النــائـــب الأول لرئـيـس مـجـلـس الـدولــة