بسم اللــــه الرحمـــن الرحيــــم

                        رقم التبليغ:          

                        بتاريــخ:      /    /2021

                        ملف رقم: 78/2/180

السيد الدكتور/ وزير الموارد المائية والرى

تحية طيبة، وبعد،

فقد اطلعنا على كتاب السيد الدكتور/ وكيل الوزارة المشرف على مكتب الوزير رقم (3114) المؤرخ 17/10/2020، المُوجه إلى إدارة الفتوى لوزارة الموارد المائية والري، بشأن مدى جواز صرف تعويضات للهيئة القومية للإنتاج الحربى عن عملية حفر عدد (100) بئر جوفية بمنطقة غرب المنيا، رغم عدم وجود برنامج زمنى للعملية وفقًا لأحكام القانون رقم (84) لسنة 2017 بشأن تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة.

وحاصل الوقائع- حسبما يبين من الأوراق– أنه بتاريخ 26/5/2015، تعاقدت وزارة الموارد المائية والرى (مصلحة الرى – قطاع المياه الجوفية) مع الهيئة القومية للإنتاج الحربى لتنفيذ عملية حفر وإنشاء عدد (100) بئر جوفية بمنطقة غرب المنيا ضمن مشروع المليون ونصف مليون الفدان، بقيمة إجمالية مقدارها (225) مليون جنيه، وذلك خلال ثمانية عشر شهرًا تبدأ من 1/9/2015 وتنتهى في 28/2/2017.

وبتاريخ 29/8/2016 ورد إلى وزارة الموارد المائية والرى كتاب أمين عام مجلس الوزراء المؤرخ 28/8/2016 بشأن ما وجه به السيد المهندس/ رئيس مجلس الوزراء بإيقاف الأعمال الخاصة بحفر الآبار بمشروع (1,5) مليون فدان، وبتاريخ 7/12/2016 قرر مجلس الوزراء منح مهلة إضافية قدرها ثلاثة أشهر لجميع الأعمال التي تم البدء في تنفيذها نتيجة القرارات الاقتصادية الصادرة وتحرير صرف سعر الجنيه المصرى، وبتاريخ 22/6/2017 قرر مجلس الوزراء منح مهلة إضافية أخرى قدرها ستة أشهر لجميع عقود المقاولات الجارى تنفيذها بدءًا من 1/3/2016 حتى 31/12/2016 للأسباب ذاتها المشار إليها. وباستطلاع رأى إدارة الفتوى المختصة انتهت بفتواها في الملف رقم (3/2/512) إلى أحقية الهيئة القومية للإنتاج الحربى في مهلة إضافية تسعة أشهر وتعديل تاريخ إنهاء العملية المعروضة إلى 27/11/2017 مع إعفائها من غرامة التأخير الموقعة عليها عن الآبار التي لم يتم الانتهاء من تنفيذها حتى 28/2/2017.

وبتاريخ 23/12/2018، قررت مصلحة الرى تشكيل لجنة لبحث جميع الإجراءات القانونية اللازمة لإنهاء التعاقدات الخاصة بمشروع (1,5) مليون فدان، وبتاريخ 28/1/2020 عقد اجتماع بين الطرفين لإنهاء الأعمال الخاصة بالعملية محل طلب الرأي، حيث تبين أن حجم الأعمال المُنفذة من قبل الهيئة حتى صدور قرار إيقاف الأعمال بالمشروع أقل من قيمة الدفعة المقدمة، وأن عدد الآبار المنفذة (20) بئرًا جوفية واعتبار تاريخ التسليم الابتدائى المجمع للآبار 24/10/2019. فتقدمت الهيئة بطلب لحساب التعويضات المستحقة لها عن الفترة من 28/6/2015 حتى 27/11/2017، وبفحص الموضوع تبين عدم وجود برنامج زمنى للعملية محل طلب الرأي، وأنه حال جواز صرف تعويضات للهيئة فقد أثير التساؤل عن كيفية محاسبة الشركة حال عدم وجود برنامج زمنى للعملية.

وباستطلاع رأى إدارة الفتوى المختصة، قامت بعرض الموضوع على اللجنة الثالثة لقسم الفتوى بمجلس الدولة، والتي قررت بجلسة 24/3/2021 عرض الموضوع على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع؛ لما آنسته فيه من أهيمة وعمومية.

ونفيد: أن الموضوع عُرِضَ على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المعقودة بتاريخ 19 من مايو عام 2021م، الموافق 7 من شوال عام 1442هـ؛ فتبين لها أن المادة (147) من القانون المدنى تنص على أن: “1-العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون…”، وتنص المادة (148) منه على أنه: “يجب تنفيذ العقد طبقًا لما اشتمل عليه، وبطريقه تتفق مع ما يوجبه حسن النية…”. وأن المادة (23) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم (89) لسنة 1998 الذى أبرم العقد المعروض في ظل العمل بأحكامه، تنص على أنه: “إذا تأخر المتعاقد في تنفيذ العقد عن الميعاد المُحدد له، جاز للسلطة المختصة لدواعي المصلحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لإتمام التنفيذ، على أن تُوقَّع عليه غرامة عن مدة التأخير طبقًا للأسس وبالنسب وفي الحدود التي تبينها اللائحة التنفيذية، بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة (3%) من قيمة العقد بالنسبة لشراء المنقولات وتلقي الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، و(10%) بالنسبة لمقاولات الأعمال والنقل. وتُوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر. ويُعفى المتعاقد من الغرامة، بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة، إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته وللسلطة المختصة– عدا هذه الحالة- بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها، إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر. ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المُستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير…”. وأن المادة (83) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه الصادرة بقرار وزير المالية رقم (1367) لسنة 1998 تنص على أن: “يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تمامًا للتسليم المؤقت في المواعيد المحددة، فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة إذا اقتضت المصلحة العامة إعطاؤه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة تأخير اعتبارًا من بداية هذه المهلة وإلى أن يتم التسليم الابتدائي، وذلك بواقع (1%) عن كل أسبوع أو جزء منه بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة (10%) من قيمة العقد. وتحسب الغرامة من قيمة ختامي العملية جميعها إذا رأت الجهة الإدارية أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل في المواعيد المحددة ، أما إذا رأت الجهة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئًا من ذلك، فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة من قيمة الأعمال المتأخرة فقط، وتُوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر. ويُعفى المتعاقد من الغرامة بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته، وللسلطة المختصة في غير هذه الحالة، بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها، إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر، ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير”.

كما تبين للجمعية العمومية أن المادة الأولى من القانون رقم (84) لسنة 2017 بإصدار قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة تنص على أن: “تسري أحكام هذا القانون على العقود المُبينة في المادة (1) من القانون المرافق والتي تأثرت بالقرارات الاقتصادية الصادرة في الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016″، وتنص المادة (1) من قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة المشار إليه على أن: “تنشأ لجنة تسمى “اللجنة العليا للتعويضات” يكون مقرها وزارة الإسكان والمرافق والمجتمعات العمرانية، تختص بتحديد أسس وضوابط ونسب التعويضات عن الأضرار الناشئة عن القرارات الاقتصادية الصادرة في الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016، والتي ترتب عليها الإخلال بالتوازن المالي لعقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة السارية خلال تلك الفترة، والتي تكون الدولة أو أي من الشركات المملوكة لها أو أي من الأشخاص الاعتبارية العامة طرفًا فيها، وذلك عن الأعمال المنفذة بدءًا من 1/3/2016 حتى نهاية تنفيذ العقد، وذلك كله ما لم يكن هناك تأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى المتعاقد…”، وأن المادة (2) من القانون المشار إليه تنص على أن: “يصدر بتشكيل اللجنة المنصوص عليها في المادة (1) من هذا القانون قرار من رئيس مجلس الوزراء، برئاسة وزير الإسكان والمرافق والمجتمعات العمرانية…”، وأن المادة (3) منه تنص على أن: “يعرض رئيس اللجنة على مجلس الوزراء تقريرًا بالأسس والضوابط ونسب التعويضات زيادة أو نقصانًا والمدة اللازمة لصرف هذه التعويضات حسب الظروف كلما دعت الحاجة إلى اعتمادها وإصدار التعليمات اللازمة للعمل بها في الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون”. وأن المادة (الأولى) من قرار مجلس الوزراء رقم (13) لسنة 2017 تنص على أن: “يُعمل بالأسس والضوابط ونسب التعويضات المرفقة في شأن تطبيق أحكام قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة المشار إليه”.

وأن البند (أولا) من هذه الأسس والضوابط ينص على: “أنواع العقود التي ينطبق عليها أحكام هذا القانون: يُطبق القانون المذكور على كافة أنواع أعمال عقود المقاولات والتوريدات وتلقي الخدمات. ولا تسري أحكام القانون المذكور على الأعمال التي يتأخر فيها المتعاقد عن التنفيذ طبقًا للبرنامج الزمني وتعديلاته المتفق عليها، إذا كان التأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى إرادة المتعاقد، ولم تقم الجهة المتعاقدة بمد مدة تنفيذ العقد”، وينص البند (ثالثًا) منها على أن: “النطاق الزمني لسريان أحكام قانون التعويضات: يسرى القانون المذكور على كافة أنواع أعمال عقود المقاولات والتوريدات وتلقى الخدمات السارية خلال الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016، والتي ترتب عليها الإخلال بالتوازن المالى لتلك العقود، وذلك لعقود المقاولات والتوريدات وتلقى الخدمات التى جرى تنفيذها اعتبارًا من 1/3/2016 حتى نهاية تنفيذ العقد، أيًّا كان تاريخ إبرامها.

والعبرة في تحديد مدى سريان القانون سالف الذكر على أي من أنواع تلك العقود هو بالأعمال موضوع هذا العقد من حيث تنفيذها خلال الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016 وحتى نهاية تنفيذ تلك العقود، ولو كانت نهاية هذا التنفيذ لاحقة على تاريخ 31/12/2016، ويُتصور ذلك في الحالات الآتية: 1-بالنسبة إلى العقود التي تم فتح مظاريفها الفنية (فيما يخص المناقصات والممارسات) أو تم إبرام عقودها أو صدور أوامر الإسناد لها (بالنسبة إلى التعاقدات المبنية على أمر الإسناد المباشر) في تاريخ سابق على يوم الثلاثاء الموافق 1/3/2016، واستمر تنفيذها إلى ما بعد ذلك التاريخ، وطوال فترة تنفيذها، حتى نهاية تنفيذ تلك العقود، وسواء كان تاريخ نهاية العقد سابقًا على يوم السبت الموافق 31/12/2016 أو لاحقًا عليه. 2-…”، كما تنص الأسس والضوابط المشار إليها في البند (خامسًا) منها على أنه: “… وتُجري كل جهة من الجهات الخاضعة لأحكام القانون المذكور دراسة لتحديد قيمة التعويضات المستحقة للمتعاقدين معها وفقًا للتعريفات والمعادلة والقواعد الآتية: أولا:… ثانيًا:… ثالثًا: قواعد المحاسبة على التعويضات: 1-تُصرف قيمة المستخلص المعتمد في المواعيد المحددة وفقًا لأسعار العقد دون انتظار لتطبيق معادلة نسب التعويضات. 2-يحاسب المتعاقد على التعويضات كل ثلاثة أشهر مع مراعاة البرنامج الزمني للتنفيذ وتعديلاته الذي يتفق عليه الطرفان. 3-يكون حساب التعويضات لكل مستخلص على حدة، وتحسب قيمة التعويض من تاريخ استحقاق التعويض وحتى تاريخ المستخلص. 4-لا تسري معادلة التعويضات وقواعد تطبيقها في الحالات الآتية: (أ)… (ب) الأعمال التي يتأخر فيها المتعاقد عن التنفيذ طبقًا للبرنامج الزمني المتفق عليه، إذا كان التأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى إرادة المتعاقد. (جـ) …”.

واستعرضت الجمعية العمومية قرار مجلس الوزراء الصادر بالجلسة رقم (54) بتاريخ 7/12/2016 بشأن الموافقة على منح مدة إضافية قدرها ثلاثة أشهر لجميع الأعمال عدا الأعمال الكهروميكانيكية، فيتم منحها مدة إضافية قدرها ستة أشهر، وذلك نتيجة للقرارات الاقتصادية الأخيرة من تعديل وتحرير سعر صرف الجنيه المصري وإصدار قانون ضريبة القيمة المضافة وزيادة أسعار المحروقات، وكذلك قرار المجلس الصادر بالجلسة رقم (79) بتاريخ 22/6/2017 بشأن الموافقة على منح مدة إضافية أخرى قدرها ستة أشهر لجميع عقود المقاولات والتوريدات الجاري تنفيذها بدءًا من 1/3/2016 حتى 31/12/2016 نتيجة القرارات الاقتصادية الأخيرة من تعديل وتحرير صرف الجنيه وتأخر صدور مشروع قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة وغيرها، مع تعديل تاريخ الإنهاء للمشروعات القائمة في 1/3/2016، بعد الأخذ في الاعتبار المدد الإضافية الممنوحة من مجلس الوزراء أو المعتمدة من الجهات الإدارية لهذه العقود لأسباب أخرى.

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم– وعلى ما جرى به إفتاؤها – أن المشرع استنّ أصلا عامًّا من أصول القانون ينطبق فى العقود المدنية والإدارية على حد سواء، مقتضاه أن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين، أو للأسباب التى يقررها القانون، بحيث يقوم العقد مقام القانون بالنسبة إلى طرفيه, وتتحدد حقوق المتعاقد مع الإدارة وفقًا لنصوص العقد وشروط التعاقد، ومن ثم فإن الأسعار المتفق عليها تقيد طرفى العقد, فلا يجوز للإدارة أن تنقص أو تزيد مستحقات المقاول بغير اتفاق يبيح تعديل الأسعار،

لما يمثله ذلك من خروج على مبدأ سلطان الإرادة, وأن تنفيذ العقد يجب أن يكون طبقًا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق ومقتضيات حسن النية، وبمقتضاه يلتزم كل طرف من طرفى العقد بتنفيذ ما اتفقا عليه في العقد، فإن حاد أحدهما عن هذا السبيل كان مسئولا عن إخلاله بالتزامه العقدى ووجب حمله على الوفاء بهذا الالتزام، وصار تحمليه بما رتبه العقد من جزاءات كغرامة التأخير، أمرًا واجبًا قانونًا، ما دام التأخير في تنفيذ الأعمال عن الميعاد المتفق عليه لم يكن لأسباب لا دخل لإرادة المقاول فيها، كما لا ينفى إخلال المقاول بالتزامه العقدى قيام جهة الإدارة بمنحه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ ما دامت قد ارتأت أن مصلحة المرفق تقتضى هذا الاجراء، باعتبار أن جهة الإدارة في تحديدها مواعيد معينة لتنفيذ العقد يفترض فيها أنها قدرت أن حاجة المرفق تستوجب التنفيذ في هذه المواعيد دون أي تأخير، حرصا على حسن سير المرافق العامة بانتظام واطّراد.

كما استظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن المشرع أنشأ بموجب قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة المشار إليه، اللجنة العليا للتعويضات, وأسند إليها الاختصاص بتحديد أسس وضوابط ونسب التعويضات عن الأضرار الناشئة عن القرارات الاقتصادية الصادرة خلال الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016, والتى ترتب عليها الإخلال بالتوازن المالى لعقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة السارية خلال تلك الفترة، والتى تكون الدولة أو أى من الشركات المملوكة لها أو أى من الأشخاص الاعتبارية العامة, طرفًا فيها، وذلك عن الأعمال المُنفذة بدءًا من 1/3/2016 حتى نهاية تنفيذ هذه العقود، على أن يعرض رئيس اللجنة على مجلس الوزراء تقريرًا بالأسس والضوابط ونسب التعويضات زيادة أو نقصانًا، والمدة اللازمة لصرف هذه التعويضات لاعتمادها، وإصدار التعليمات اللازمة للعمل بها فى الجهات المخاطبة بأحكام هذا القانون، وقد تضمنت الأسس والضوابط العامة الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم (13) لسنة 2017 سريان أحكام القانون المشار إليه على جميع أنواع أعمال عقود المقاولات التى جرى تنفيذها خلال الفترة من 1/3/2016 حتى 31/12/2016 وحتى نهاية تنفيذ تلك العقود ولو كانت نهاية التنفيذ لاحقة على تاريخ 31/12/2016، وفى نص واضح العبارة وقاطع الدلالة قرر المشرع عدم سريان أحكام القانون المشار إليه على الأعمال التي يتأخر فيها المتعاقد عن التنفيذ طبقًا للبرنامج الزمنى وتعديلاته المتفق عليها إذا كان التأخير في التنفيذ لسبب يرجع إلى إرادة المتعاقد، كما تضمنت قواعد المحاسبة على التعويضات محاسبة المتعاقد مع جهة الإدارة على التعويضات كل ثلاثة أشهر مع مراعاة البرنامج الزمنى للتنفيذ وتعديلاته التي يتفق عليها الطرفان، بما مؤداه عدم سريان هذه الأحكام على عقود الأعمال التي لم تتضمن برنامجًا زمنيًّا للتنفيذ إعمالا لما هو مقرر فقهًا وقضاءً، أنه متى كان النص القانونى واضحًا جلى المعنى قاطعًا فى الدلالة على المراد منه، فإنه لا يجوز الخروج عليه أو تأويله بدعوى الاستهداء بالعلة التى أمْلته لأن البحث فى علة التشريع ودواعيه إنما يكون عند غموض النص أو وجود لَبس فيه.

ولما كان الثابت من الأوراق أنه بتاريخ 26/5/2015 أسندت وزارة الموارد المائية والرى (مصلحة الرى– قطاع المياه الجوفية) إلى الهيئة القومية للإنتاج الحربى عملية تنفيذ حفر وإنشاء عدد (100) بئر جوفية بمنطقة غرب المنيا بمشروع (1,5) مليون فدان، بقيمة إجمالية مقدارها (225) مليون جنيه، على أن تكون مدة التنفيذ خلال ثمانية عشر شهرًا تبدأ من 1/9/2015 تنتهى في 28/2/2017، وبتاريخ 28/8/2016 قرر السيد/ رئيس مجلس الوزراء إيقاف الأعمال الخاصة بحفر الآبار بمشروع (1,5) مليون فدان، وبتاريخ 28/1/2020 تم الاتفاق بين طرفى العقد على إنهاء الأعمال الخاصة بالعقد المبرم بينهما، حيث تبين أن الهيئة المذكورة قامت بتنفيذ عدد (20) بئرًا جوفية فقط، وتقرر أن تاريخ التسليم الابتدائي للآبار المنفذة 24/10/2019، واذا لم تتضمن العملية المعروضة برنامجا زمنيا للتنفيذ بما مؤداه عدم سريان أحكام القانون المشار اليه على هذه الأعمال .

لـــذلــــك

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى عدم سريان أحكام قانون تعويضات عقود المقاولات والتوريدات والخدمات العامة الصادر بالقانون رقم (84) لسنة 2017 على العقد المبرم بين وزارة الموارد المائية والرى والهيئة القومية للإنتاج الحربى في الحالة المعروضة،

وذلك على النحو المُبين بالأسباب.

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته

تحريرًا في:           /           /2021

                          رئـيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

                  المستشار/

          يسرى هاشم سليمان الشيخ

                         النــائـــب الأول لرئـيـس مـجـلـس الـدولــة