جلسة 22 من مارس سنة 2016

الطعنان رقما 18514 و 22593 لسنة 59 القضائية (عليا)

(الدائرة الثالثة)

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ يحيى خضري نوبي محمد

نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ أحمد منصور محمد منصور، وأحمد عبد الراضي محمد، وجمال يوسف زكي علي، ومحمد محمد السعيد محمد.

نواب رئيس مجلس الدولة

المبادئ المستخلصة:

• دعوى:

الصفة في الدعوى- توفر الصفة الإجرائية لازم لقبول الدعوى أو الطعن فيمن خاصم أو خوصم- إذا كانت المنازعة تتعلق بعقد إداري، وكانت الجهة الإدارية المتعاقدة هي إحدى مديريات الخدمات بالمحافظة، فإنها تكون صاحبة صفة في اختصامها في الدعوى؛ باعتبارها الجهة المتعاقدة، وإن لم تكن لها أهلية التقاضي لعدم تمتعها بالشخصية المعنوية.

• دعوى:

طلبات في الدعوى- الطلب العارض- يعد من قبيل الطلبات العارضة التي تقبل من المدعي بغير إذن من المحكمة، الطلب الذي يتناول، بالتغيير أو بالزيادة أو بالإضافة، النزاع نفسه من جهة موضوعه، مع بقاء السبب على حاله- قد يتضمن هذا الطلب تصحيحا للطلب الأصلي أو تعديلا لموضوعه لمواجهة ظروف طرأت أو تبينت بعد رفع الدعوى، أو يكون مكملا للطلب الأصلي، أو مترتبا عليه، أو متصلا به بصلة لا تقبل التجزئة- يعد كذلك طلبا عارضا ما يتم به تغيير السبب مع بقاء الموضوع- إذا اختلف الطلب عن الطلب الأصلي في موضوعه وفي سببه فإنه لا يقبل إبداؤه من المدعي في صورة طلب عارض، ويَتطلب رفع دعوى مبتدأة بشأنه.

• المادة رقم (124) من قانون المرافعات.
• دعوى:

طلبات في الدعوى- الطلب العارض- مدى جواز إبداء الطلب العارض أمام هيئة مفوضي الدولة- متى قدم الطلب العارض بإيداع صحيفته قلم كتاب محكمة القضاء الإداري، ولو في فترة تحضير الدعوى أمام هيئة مفوضي الدولة، فإنه يكون مقبولا إذا كان من قبيل الطلبات العارضة التي تقبل من المدعي بغير إذن من المحكمة⁽[1]⁾.

• المادة رقم (124) من قانون المرافعات.
• دعوى:

طلبات في الدعوى- الطلب العارض- مدى ارتباط الخصومة في الطلب العارض بالطلب الأصلي- الخصومة في الطلب العارض، وإن اعتبرت تابعة للخصومة الأصلية ومرتبطة بها وبما جرى عليها، إلا أنه إذا رفع الطلب العارض بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى، فإنه يكون له كيان مستقل، بحيث لا يتأثر بما قد يطرأ على الخصومة الأصلية من أمور، أو ما قد يلحق بها من بطلان؛ إذ تكون للطلب العارض صفة الطلب الأصلي بصورة احتياطية، مما مؤداه أنه إذا لم تنعقد الخصومة الأصلية أو حكم ببطلانها أو باعتبارها كأن لم تكن، أو حكم بانتهاء الدعوى الأصلية، فإن ذلك لا يمس الطلب العارض المرفوع بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى، متى استوفى شروط قبوله.

• المادة رقم (124) من قانون المرافعات.

(هـ) إثبات:

الإقرار القضائي- الإقرار القضائي هو اعتراف خصم بالحق المدعى به لخصمه في مجلس القضاء، قاصدا بذلك إعفاءه من إقامة الدليل عليه- الإقرار يمكن أن يكون شفهيا يبديه الخصم بنفسه أمام القضاء، أو يكون كتابة في صحيفة الدعوى أو في مذكرة مقدمة منه أثناء سير الدعوى- الإقرار بهذه المثابة يعد حجة قاطعة على المقر، وتصبح الواقعة التي أقر بها الخصم في غير حاجة إلى الإثبات، ويأخذ بها القاضي كواقعة ثابتة بالنسبة للخصم الذي أقر بها، ولا يتعداه إلى غيره- يجب على القاضي أن يحكم بمقتضى الإقرار إلا إذا كذبه ظاهر الحال، وبان له أنه غير مطابق للحقيقة- الإقرار أمام الخبير المنتدب في الدعوى يعد إقرارا قضائيا.

• إثبات:

الاستعانة بالخبرة الفنية- للمحكمة في سبيل تكوين عقيدتها أن تأخذ بتقرير الخبير المقدم في الدعوى متى اطمأنت إليه واقتنعت بصحة الأسباب التي أوردها وبنى عليها النتيجة التي انتهى إليها في تقريره، فإذا استندت في حكمها إليه واتخذت منه أساسا للفصل في الدعوى، فإن هذا التقرير يعد جزءا من الحكم، ولا يعيب حكمها بعد ذلك عدم الرد على أوجه دفاع الخصوم، مادام قيام الحقيقة التي اقتنعت بها من هذا التقرير فيه الرد الضمني المسقط لها.

• إثبات:

دعوى إثبات الحالة (تهيئة الدليل)– دعوى إثبات الحالة المستعجلة المنصوص عليها في المادتين (133) و(134) من قانون الإثبات يقصد بها مجرد الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله، فهي دعوى إجراءات وقتية تحفظية، لا يجوز قبولها في غير حالات الاستعجال، ويمتنع فيها على القاضي المساس بالموضوع- دعوى إثبات الحالة بصورها المتعددة في غير هاتين الحالتين لا تعدو أيضا أن تكون دعوى إجرائية تحفظية صرفة، يقيمها رافعها على نفقته ليكون ما يثبت فيها من وقائع سمعها الخبير المنتدب في الدعوى من طرفيها وشهودهم، وما يطلع عليه من أوراق أو مستندات، سندا يتقدم به إلى محكمة الموضوع، بما قد يدعيه مستحَقا له، وتملك هذه المحكمة أن تطرحه أو تأخذ ببعض ما جاء به- لا تتضمن تلك الدعوى أي طلب موضوعي عقدت تلك الخصومة ابتغاء الحكم للمدعى به على المدعى عليه- على المحكمة أن تقضي فيها بانتهاء الدعوى، وهذا الحكم لا يفصل في خصومة ولا يحسم نزاعا بين طرفيها؛ إذ لم يكن الهدف من الدعوى سوى اتخاذ إجراء تحفظي صرف بقصد تهيئة الدليل مقدما لحين عرضه على محكمة الموضوع لتقول كلمتها فيه، مما مؤداه أن الحكم الصادر في تلك الدعوى بانتهائها لا يحوز حجية الأمر المقضي.

• المادة رقم (45) من قانون المرافعات.
• المادتان رقما (133) و(134) من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية، الصادر بالقانون رقم (25) لسنة 1968.
• عقد إداري:

تنفيذ العقد- الدفعات المقدمة والمؤقتة:

الدفعة المقدمة تختلف عن الدفعات المؤقتة (الدفعات تحت الحساب أو المستخلصات الجارية):

الدفعة المقدمة هي تلك تصرف للمقاول بنسبة من قيمة العقد عند بداية تنفيذه، أو تَسَلُّم الموقع، مقابل خطاب ضمان بنكي بقيمتها وعملتها، سواء تم ذلك بناء على إدراج الجهة الإدارية الدفعة المقدمة في الشروط العامة عند الطرح، أو طلبها المقاول بناء على تحفظ منه وَرَد بعطائه- هذه الدفعة المقدمة تُستهلك وتُستنزل من كل مستخلص جارٍ حسب الشروط العامة أو التحفظ الوارد بالعطاء المقبول، وهي ليست لقاء عمل نفذه المقاول أو تشوينات ورَّدها للموقع، بل هي سابقة على تنفيذ الالتزامات التي تقع على عاتق المقاول، فهي مبالغ تصرف مقدما بنسبة من قيمة التعاقد بموافقة السلطة المختصة.

الدفعات المؤقتة هي الدفعات التي تصرف للمقاول قبل التسليم الابتدائي (المؤقت) تبعا لتقدم العمل، بنسبةٍ من قيمة الأعمال المنفذة المطابقة للشروط والمواصفات، ونسبة من قيمة التشوينات التي وردها لموقع العمل بحالة جيدة- خلت جميع تشريعات المناقصات والمزايدات المتعاقبة من النص على تعويض المقاول عن التأخير في صرف الدفعات تحت الحساب.

ألزم المشرع بموجب القانون رقم 5 لسنة 2005 بتعديل بعض أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات (الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998) الجهة الإدارية المتعاقدة مراجعة المستخلص الجاري والوفاء بقيمته خلال ستين يوما من تاريخ تقديم هذا المستخلص من المقاول، فإذا لم يتم الوفاء بقيمة ما اعتمدته من المستخلص الذي أعده المقاول، التزمت بتعويض المقاول عن فترة التأخير التي تجاوز مدة الستين يوما- لم يأخذ المشرع بالتعويض المنصوص عليه في المادة (226) من القانون المدني، بأن تكون الفوائد بنسبة 5% عن المبالغ المتأخر صرفها في عقود الأشغال العامة بحسبانها عقود مقاولات تعد من الأعمال التجارية، بل قرر المشرع التعويض بسعر الائتمان والخصم المعلن من البنك المركزى في تاريخ اليوم التالي لانتهاء الستين يوما- عند حساب التعويض عن التأخير يخصم من المستخلص ما يكون مسددا للمقاول من دفعات مقدمة حل أجل استهلاكها، وذلك إذا تبين أن الجهة المتعاقدة عند بداية تنفيذ العقد قد صرفتها للمقاول إعمالا لشروط الطرح، أو قبولا لتحفظ منه.

• المادة رقم (226) من القانون المدني.
• المواد أرقام (22) و(22 مكررا) و(22 مكررا-أ) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات، الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998.
• المادتان رقما (69) و(85) من اللائحة التنفيذية لهذا القانون (الصادرة بقرار وزير المالية رقم 1367 لسنة 1998).
• عقد إداري:

تعديل العقد- لجهة الإدارة سلطة تعديل العقد بحسبانها الطابع الرئيس لنظام العقود الإدارية، وأبرز الخصائص التي تميزها عن العقود المدنية- مقتضى هذه السلطة أن جهة الإدارة تملك من جانبها وحدها وبإرادتها المنفردة حق تعديل العقد أثناء تنفيذه كلما اقتضت حاجة المرفق أو المصلحة العامة هذا التعديل، دون حاجة إلى النص على هذا التعديل في العقد أو إلى موافقة الطرف الآخر عليه- إذا باشرت جهة الإدارة حقها في تعديل كميات أو حجم العقد المبرم معها بالزيادة في ضوء التنفيذ الفعلي للعملية موضوع المناقصة، كان لها إضافة مدة إلى مدة تنفيذ العملية بالنظر إلى ما طرأ على حجم الأعمال من زيادة، على أن تتناسب المدة الإضافية مع حجم الأعمال الزائدة- بهذه المدة يجري تعديل ميعاد تنفيذ العقد، وللمقاول أن يطلب تمديد مدة تنفيذ العقد بقدر يتناسب مع حجم الأعمال الزائدة أو الإضافية- على ذلك فقد يصدر الأمر بزيادة بعض الأعمال متضمنا في الوقت نفسه تمديد مدة العقد بزيادة مدة التنفيذ بما يتناسب مع الكميات الزائدة وما تحتاجه من وقت زمني لإنجازها، وقد يصدر أمر التمديد بقرار منفصل لمواجهة التأخير الذي تسببت فيه جهة الإدارة بسبب الأعمال الزائدة أو الإضافية- مَنْحُ المتعاقدِ مهلةً إضافية لإتمام التنفيذ مع توقيع غرامة عليه عن المدة التي يتأخر فيها إنهاء العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت، لا يعد تعديلا لمدة العقد الأصلية.

• عقد إداري:

المنازعات العقدية- اختصاص قاضي العقد بنظر الأمور المستعجلة- القاعدة أن قاضي الأمور المستعجلة يحكم باتخاذ الإجراءات الوقتية في حدود اختصاص الجهة القضائية التي يتبعها- يختص قاضي العقود الإدارية بدعوى تهيئة الدليل المنصوص عليها في المادتين (133) و(134) من قانون الإثبات، ولو رفعت على استقلال دون ارتباطها بطلبات موضوعية، وفي هذه الحالة يقف فيها عند الحكم بانتهاء الدعوى بمجرد إيداع تقرير الخبير وسماع ملاحظات الخصوم على تقرير الخبير وأعماله- يختص قاضي العقود الإدارية كذلك، بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة وعلى وفق نص المادة (45) من قانون المرافعات، بالحكم بصفة مؤقتة، ومع عدم المساس بالحق، في المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت، مثل وقف تسييل خطاب الضمان المقدم كتأمين نهائي في العقود الإدارية، وسحب العمل من المتعاقد مع جهة الإدارة، ونحو ذلك- أساس قبول الطلب المستعجل ولو رفع على استقلال أن يكون المطلوب الأمر باتخاذ قرار عاجل، وألا يمس هذا القرار أصل الحق الذي يترك لذوي الشأن أن يتناضلوا فيه أمامه كقضاء موضوعي- إذا تبين للقاضي أن الإجراء المطلوب ليس عاجلا، أو أنه يمس بأصل الحق، حكم بعدم قبوله كطلب عاجل، وللمحكمة أن تفصل في الطلب الموضوعى بعد تحضير الدعوى بهيئة مفوضي الدولة.

الإجراءات

– في يوم السبت الموافق 20/4/2013 أودع وكيل الطاعن قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن الأول، حيث قيد بجدولها برقم 18514 لسنة 59ق (عليا)، طعنا في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية (الدائرة الأولى– محافظات) بجلسة 23/3/2013 في الدعوى رقم 2454 لسنة 16ق، الذي قضى بقبول الدعوى شكلا، وفي الموضوع بإلزام المدعى عليهما بصفتيهما (المطعون ضدهما) أن يؤديا للمدعي (الطاعن) مبلغا مقداره (55‚22375123 جنيها) فقط اثنان وعشرون مليونا وثلاث مئة وخمسة وسبعون ألفا ومئة وثلاثة وعشرون جنيها وخمسة وخمسون قرشا، ورفض ما عدا ذلك من الطلبات، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

وطلب الطاعن في الطعن الأول-للأسباب الواردة بتقرير الطعن– الحكم بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا بإلزام المطعون ضدهما أن يؤديا للطاعن متضامنَين مبلغا مقداره (5‚11292186 جنيها) فقط أحد عشر مليونا ومئتان واثنان وتسعون ألفا ومئة وستة وثمانون جنيها وخمسون قرشا، وهي فوائد التأخير المستحقة للطاعن طبقا للمادة 22 مكررا من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات، الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، المضافة بموجب القانون رقم 5 لسنة 2005، ولائحته التنفيذية، وإلزامهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي.

– وفي يوم الثلاثاء الموافق 21/5/2013 أودعت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الطاعنَين قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن الثاني، حيث قيد بجدولها برقم 22593 لسنة 59ق (عليا)، طعنا في الحكم المشار إليه.

وطلب الطاعنان في ختام تقرير الطعن الثانى -وللأسباب الواردة فيه- الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن، وبقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا: (أصليا) برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي، و(احتياطيا) بعدم قبول الطلب العارض بتعديل الطلبات، مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي.

وتم إعلان تقريري الطعنين على النحو المقرر قانونا. وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرين مسببين بالرأي القانوني في الطعنين، ارتأت في الطعن الأول منهما الحكم بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا بإلزام الجهة الإدارية المطعون ضدها أن تؤدي للطاعن مبلغا مقداره (5‚11292186 جنيها) فقط أحد عشر مليونا ومئتان واثنان وتسعون ألفا ومئة وستة وثمانون جنيها وخمسون قرشا، وإلزامها المصروفات عن درجتي التقاضي، وارتأت في الطعن الثاني الحكم بقبول الطعن شكلا، ورفضه موضوعا، وإلزام الجهة الإدارية الطاعنة المصروفات.

– ونظر الطعنان أمام دائرة فحص الطعون بجلسة 15/4/2015 على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وفيها قررت المحكمة ضم الطعن رقم 22593 لسنة 59ق (عليا) إلى الطعن رقم 18514 لسنة 59ق (عليا) للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد، وبجلسة 31/8/2015 قررت إحالتهما إلى هذه المحكمة، حيث نظرتهما بجلسة 1/12/2015، وفيها طلب الطرفان حجز الطعن للحكم مع مذكرات، وقررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم مع التصريح بمذكرات خلال أسبوعين لمن يشاء، وخلال هذا الأجل قدم الطاعن في الطعن الأول مذكرة بدفاعه، وصدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.

حيث إن عناصر المنازعة تخلص -حسبما يبين من الأوراق والحكم المطعون فيه- في أنه بتاريخ 1/11/2010 أقام المقاول/ خيري… الدعوى رقم 2454 لسنة 16ق أمام محكمة القضاء الإداري بالإسماعيلية، بطلب الحكم بصفة مستعجلة بندب أحد خبراء وزارة العدل لحصر وبيان الأعمال وقيمتها التي تمت في العمليات الخمس الآتية:

• عملية إنشاء خمس عمارات بالموقع (3) بالمشروع القومي لإسكان مبارك بالإسماعيلية.
• عملية إنشاء خمس وعشرين عمارة موقع (1) بالمشروع نفسه.
• عملية إنشاء خمس عمارات بالموقع (هـ) بالمشروع نفسه.
• عملية إنشاء تسع عمارات بالموقع (1) بالمشروع نفسه.
• عملية إنشاء عشر عمارات ضمن خمسة آلاف وحدة سكنية (الأَولى بالرعاية).

وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

وقال شرحا لدعواه إنه بتاريخ 30/10/2006 تعاقد مع مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية على عملية إنشاء خمس عمارات بالموقع (3) ضمن (210) عمارات بالمشروع القومى لإسكان مبارك بالإسماعيلية، وعملية إنشاء خمس وعشرين عمارة موقع (1) بالمشروع نفسه، وبتاريخ 22/3/2007 تعاقد مع المديرية على عملية إنشاء خمس عمارات بالموقع (هـ) بالمشروع نفسه، وبتاريخ 31/7/2007 تعاقد مع المديرية على عملية إنشاء تسع عمارات بالموقع (1) بالمشروع نفسه، وعملية إنشاء عشر عمارات ضمن خمسة آلاف وحدة سكنية (الأولى بالرعاية)، وتم تنفيذ هذه العمليات وتسليمها ابتدائيا في المواعيد المقررة، وشرعت الجهة الإدارية في تسليم الوحدات للمواطنين دون أن تصرف له باقي مستحقاته التي يخشى عليها من الضياع، وخلص إلى طلب الحكم بطلباته المبينة سالفا.

وقد دفعت هيئة قضايا الدولة أمام محكمة القضاء الإداري بعدم قبول الدعوى؛ لعدم اقترانها بطلب موضوعي.

– وبجلسة 29/3/2011 قضت المحكمة بقبول الدعوى شكلا على أساس أن دعوى تهيئة الدليل هي دعوى وقائية تستهدف تفادي ضياع دليل الدعوى الموضوعية في المنازعة الإدارية، ويجوز رفعها استقلالا كمنازعة إدارية أمام القضاء الإداري دون ارتباطها بطلب موضوعي على وفق ما قررته المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2133 لسنة 36ق عليا بجلسة 2/1/1997، كما قضت بندب لجنة خبراء ثلاثية من خبراء وزارة العدل بالإسماعيلية، حيث باشروا مأموريتهم وأودعوا التقرير.

– وبتاريخ 27/12/2011 تقدم المقاول بطلب إلى لجنة التوفيق في بعض المنازعات قيد برقم 3474/2011 لإصدار التوصية بإلزام المدعى عليهما متضامنين أن يؤديا للمقاول مبلغا مقداره (54‚33667311 جنيها) فقط ثلاثة وثلاثون مليونا وست مئة وسبعة وستون ألفا وثلاث مئة وأحد عشر جنيها وأربعة وخمسون قرشا، وبجلسة 22/1/2012 قررت اللجنة رفض الطلب بحالته.

وبصحيفة معلنة في يناير 2012 عدل المقاول طلباته في الدعوى رقم 2454 لسنة 16ق إلى طلب الحكم بإلزام المدعى عليهما متضامنين أن يؤديا للمقاول مبلغا مقداره (54‚33667311 جنيها) فقط ثلاثة وثلاثون مليونا وست مئة وسبعة وستون ألفا وثلاث مئة وأحد عشر جنيها وأربعة وخمسون قرشا، المستحق له، والمبين تفصيلا بتقرير لجنة خبراء وزارة العدل المودع في الدعوى عن العمليات الخمس محل التداعي المذكورة وصفا بصدر عريضة الدعوى الأصلية، وإلزامهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

وبعد تحضير الدعوى وإيداع تقرير المفوضين، تدوولت الدعوى أمام محكمة القضاء الإداري، وبجلسة 16/2/2013 حضر رئيس ومراجع الحسابات بمديرية الإسكان بالإسماعيلية وقدم حافظة مستندات وأقر بأن جملة الأعمال المنفذة في العمليات محل التداعي هي بمبلغ 107483942 جنيها، وأن ما تم صرفه للمقاول هو مبلغ (83745901) جنيه، والباقي المستحق له هو(16263671) جنيها، والفائدة المستحقة (11292186) جنيها، ليصبح إجمالي مستحقات المقاول (5‚27555857) جنيها.

……………………………………………………..

وبجلسة 23/2/2013 صدر الحكم المطعون فيه قاضيا في منطوقه بقبول الدعوى شكلا، وفي الموضوع بإلزام المدعى عليهما بصفتيهما (المطعون ضدهما في الطعن الأول والطاعنان في الطعن الثاني) أن يؤديا إلى المدعي (الطاعن في الطعن الأول والمطعون ضده في الطعن الثاني) مبلغا مقداره (55‚22375123 جنيها) فقط اثنان وعشرون مليونا وثلاث مئة وخمسة وسبعون ألفا ومئة وثلاثة وعشرون جنيها وخمسة وخمسون قرشا، ورفض ما عدا ذلك من الطلبات، وإلزام الجهة الإدارية  المصروفات.

وأقامت المحكمة قضاءها بأحقية المقاول في صرف باقي مستحقاته عن الأعمال المنفذة بمبلغ (55‚22375123 جنيها) -بعد أن استعرضت المادة (147) من القانون المدني والمادة (22 مكررا) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات، الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، المضافة بموجب القانون رقم 5 لسنة 2005- على أن الثابت من الأوراق أن العمليات المتعاقد عليها تم تنفيذها كاملة، ولم تقم جهة الإدارة بإبداء أية ملاحظات على هذا التنفيذ، كما تم التسليم الابتدائي والنهائى لها، وصرف للمقاول مبلغ (08‚83745901 جنيه) فقط ثلاثة وثمانون مليونا وسبع مئة وخمسة وأربعون ألفا وتسع مئة وواحد جنيه وثمانية قروش، وتبقى له في ذمة الجهة الإدارية بعد قيام الخبراء بعمل الحساب الختامى للعمليات المشار إليها مبلغ مقداره (55‚22375123 جنيها) فقط اثنان وعشرون مليونا وثلاث مئة وخمسة وسبعون ألفا ومئة وثلاثة وعشرون جنيها وخمسة وخمسون قرشا، ومن ثم فإنه يتعين على الجهة المذكورة صرف هذا المبلغ للمقاول باعتباره باقي مستحقاته عن العمليات محل النزاع. ولا ينال من ذلك ما أقر به رئيس ومراجع الحسابات بمديرية الإسكان بالإسماعيلية بجلسة 16/2/2014 من أن المبلغ المستحق للمقاول هو 16263671 جنيها؛ إذ إن هذا المبلغ هو المستحق للمقاول قبل قيام الخبير بعمل ختامي العمليات محل النزاع، بينما المبلغ المحكوم به هو المستحق بعد عمل هذا الختامي.

وأقامت المحكمة قضاءها برفض الحكم بمبلغ فوائد التأخير ومقداره (5‚ 11292186 جنيها) فقط أحد عشر مليونا ومئتان واثنان وتسعون ألفا ومئة وستة وثمانون جنيها وخمسون قرشا على أساس أن الجهة الإدارية قامت بصرف مبلغ (08‚83745901 جنيه) فقط ثلاثة وثمانون مليونا وسبع مئة وخمسة وأربعون ألفا وتسع مئة وواحد جنيه وثمانية قروش للمقاول خلال المدة التي قام فيها بالتنفيذ، وأن اعتبارات العدالة ومراعاة مبدأ حسن النية في تنفيذ العقد تستلزم الموازنة بين مصلحة طرفي العقد، وأن الثابت أن المقاول قد تأخر في تسليم ثلاث عمليات من العمليات محل التعاقد عن المواعيد المقررة –بعد إضافة مدد إليها– ولم توقع عليه غرامة تأخير عن ذلك، ومن ثمفإن الاعتبارات المشار إليها تستلزم عدم مطالبته للجهة الإدارية بفوائد عن التأخير في صرف بعض المستخلصات، ومن ثم فإن طلبه في هذا الشأن يضحى فاقدا سنده القانونى خليقا بالرفض.

……………………………………………………..

• (أولا) الطعن رقم 18514 لسنة 59ق (عليا):

حيث إنه عن شكل الطعن فإن توفر الصفة الإجرائية لازم لقبول الدعوى أو الطعن فيمن خاصم أو خوصم، والبين من مطالعة العقود المبرمة مع المقاول أن الجهة الإدارية المتعاقدة هي مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية، وأن مَنْمَثَّلها في العقد هو المطعون ضده الثاني(مدير عام مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية بصفته)، ومن ثم تكون مديرية الإسكان صاحبة صفة في اختصامها في الطعن؛ باعتبارها الجهة المتعاقدة، وإن لم تكن لها أهلية التقاضي لعدم تمتعها بالشخصية المعنوية، ويكون اختصام المطعون ضده الأول (محافظ الإسماعيلية بصفته) باعتباره صاحب الصفة الإجرائية في التقاضي قد تم على وفق ما تقضى به المادة (4) من قانون نظام الإدارة المحلية، الصادر بالقانون رقم 43 لسنة 1979، معدلا بموجب القانون رقم 50 لسنة 1981، من أنه يمثل المحافظة محافظها، كما يمثل كل وحدة من وحدات الإدارة المحلية الأخرى رئيسها، وذلك أمام القضاء وفي مواجهة الغير، ومن ثم يكون الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والخطأ في الاستنباط والقصور في التسبيب، وبيانا لذلك يقول إن جميع العمليات محل التداعي تم تنفيذها قبل المواعيد المحددة لنهوها بعد إضافة مدد إضافية نتيجة زيادة حجم العمليات عما هو متعاقد عليه، مما ينفي التأخير في تنفيذ العمليات محل التداعي، وهو ما أكدته الجهة الإدارية بجلسة 17/5/2011 أمام الخبير بتقديم خطاب يتضمن ذكر جميع العمليات، ثم أضاف الخطاب أنه تم تنفيذ الأعمال السابق ذكرها في المدة المحددة بعد إضافة المدد الفنية اللازمة، والمترتبة على زيادة الأعمال عما ورد بالتعاقد والمقاول قام بتنفيذ الأعمال خلال المدة القانونية المحددة، كما أن الجهة الإدارية أقرت باستحقاق المقاول فوائد التأخير بمبلغ  (5‚11292186 جنيها)، وأن إغفال الحكم المطعون فيه كل ذلك يجعله مشوبا بالخطأ في الاستدلال والقصور في التسبيب، مما يستوجب تعديل الحكم المطعون فيه فيما تم رفضه من طلبات، والقضاء مجددا بفوائد التأخير.

وحيث إن تشريعات المناقصات والمزايدات المتعاقبة، بدءا من المرسوم بقانون رقم 58 لسنة 1953 بتنظيم المناقصات، ثم القانون رقم 236 لسنة 1954، ثم القانون الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983، ثم القانون الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، قد خلت جميعها من النص على تعويض المقاول عن التأخير في صرف الدفعات تحت الحساب، وهي الدفعات التي تصرف للمقاول قبل التسليم الابتدائي (المؤقت) تبعا لتقدم العمل، بنسبة من قيمة الأعمال المنفذة المطابقة للشروط والمواصفات، ونسبة من قيمة التشوينات التي وردها المقاول لموقع العمل بحالة جيدة، وهي ما تعرف بالدفعات المؤقتة أو المستخلصات الجارية، حيث يعد المستخلص الختامي بقيمة الأعمال التي تمت فعلا بعد التسليم الابتدائي أو المؤقت، وهذه المستخلصات الجارية تختلف عن الدفعة المقدمة التي تصرف للمقاول بنسبة من قيمة العقد عند بداية تنفيذه أو تسلم الموقع مقابل خطاب ضمان بنكي بقيمتها وعملتها، سواء تم ذلك بناء على إدراج الجهة الإدارية الدفعة المقدمة في الشروط العامة عند الطرح، أم طلبها المقاول بناء على تحفظ منه ورد بعطائه، فهذه الدفعة المقدمة تستهلك وتستنزل من كل مستخلص جارٍ حسب الشروط العامة أو التحفظ الوارد بالعطاء المقبول، وهذه الدفعة المقدمة ليست لقاء عمل نفذه المقاول أو تشوينات وردها للموقع، بل هي سابقةٌ على تنفيذ الالتزامات التي تقع على عاتق المقاول، فهي مبالغ تصرف مقدما بنسبة من قيمة التعاقد بموافقة السلطة المختصة، وهي تخضع لحكم المادة (22) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 بقولها: “يجوز بموافقة السلطة المختصة صرف دفعات مقدمة تحت الحساب مقابل خطاب ضمان معتمد، وذلك بالنسب وفي الحدود ووفقا للشروط والقواعد والإجراءات التي تبينها اللائحة التنفيذية”.

وقد بينت المادة رقم (69) من اللائحة التنفيذية لهذا القانون (الصادرة بقرار وزير المالية رقم 1367 لسنة 1998) أحكام صرف الدفعة المقدمة تحت الحساب، بأن نصت على أن: “يكون الترخيص بصرف مبالغ مقدمًا بما لا يجاوز (25%) من قيمة التعاقد بموافقة السلطة المختصة وبشرط أن يكون الدفع المقدم مقابل خطاب ضمان مصرفى معتمد بذات القيمة والعملة وغير مقيد بأى شروط وساري المفعول حتى تاريخ الاستحقاق الفعلى لتلك المبالغ،… على أنه فى الحالات التى تكون فيها بداية تنفيذ العقد معلقة على تحقق أكثر من واقعة من بينها صرف الدفعة المقدمة فيراعى ألا يتم صرفها إلا بعد تحقق جميع الوقائع الأخرى. ويجب فى جميع الحالات أن يكون الدفع المقدم فى حدود الاعتمادات المدرجة بالموازنة عن السنة المالية التي يتم فيها التعاقد….”.

وحيث إن القانون رقم 5 لسنة 2005 بتعديل بعض أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 (المعمول بأحكامه اعتبارا من 9/3/2005) قد استحدث أحكام التعويض عن التأخير في صرف الدفعات المؤقتة أو المستخلصات الجارية المعتمدة، بنصه في المادة الأولى على أن: “تضاف إلى قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، مادتان جديدتان برقمي (22 مكررا، 22 مكررا “1”)، نصاهما الآتيان:

“مادة 22 (مكررا)- تلتزم الجهة المتعاقدة بأن تصرف للمقاول دفعات تحت الحساب تبعا لتقدم العمل وفقا لما تحدده اللائحة التنفيذية لهذا القانون، وذلك خلال ستين يوما من تاريخ تقديم المستخلص لها، تلتزم خلالها بمراجعته والوفاء بقيمة ما يتم اعتماده، وإلا التزمت بأن تؤدي للمتعاقد تعويضا يعادل تكلفة التمويل لقيمة المستخلص المعتمد عن فترة التأخير وفقا لسعر الائتمان والخصم المعلن من البنك المركزي”.

وتنص المادة (85) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 المشار إليها، معدلة بموجب القرار رقم 219 لسنة 2006 على أن: “تلتزم الجهة الإدارية المتعاقدة بأن تصرف للمقاول دفعات تحت الحساب تبعًا لتقدم العمل وذلك خلال ستين يومًا من تاريخ تقديم المستخلص لها، تلتزم خلالها بمراجعته والوفاء بقيمة ما يتم اعتماده، وإلا التزمت بأن تؤدي للمتعاقد تعويضًا يعادل تكلفة التمويل لقيمة المستخلص المعتمد -بعد استنزال ما قد يكون مسددًا للمقاول من دفعات مقدمة عن كل مستخلص- وذلك عن فترة التأخير التى تجاوز مدة الستين يومًا المشار إليها ووفقًا لسعر الائتمان والخصم المعلن من البنك المركزى فى تاريخ اليوم التالي لانتهاء الستين يومًا.

ويتعين على الجهة الفنية المختصة بالإشراف على تنفيذ الأعمال الانتهاء من مراجعة ما يقدم إليها من مستخلصات ورفع تقارير دورية للسلطة المختصة خلال مدد لا تجاوز كل منها ستين يومًا تبدأ أولها من التاريخ المحدد لبدء التنفيذ تتضمن موقف صرف قيمة المستخلصات ومدى توافر التمويل اللازم لكل منها من واقع البرنامج الزمنى لتنفيذ المشروع وعلى السلطة المختصة بكل جهة أن تتخذ ما يلزم من إجراءات لضمان عدم تأخر صرف قيمة المستخلصات عن المواعيد المقررة.

ويكون صرف الدفعات تحت الحساب على النحو الآتي:

(أ) بواقع (95%) من القيمة المقررة للأعمال التى تمت فعلا مطابقة للشروط والمواصفات وذلك من واقع الفئات الواردة بالجدول.

كما يجوز صرف الـ (5%) الباقية نظير كتاب ضمان معتمد من أحد البنوك المحلية ينتهي سريانه بعد مضي ثلاثين يومًا من تاريخ حصول الاستلام المؤقت.

(ب) بواقع (75%) من القيمة المقررة للمواد التي وردها المقاول لاستعمالها في العمل الدائم والتي يحتاجها العمل فعلا، بشرط أن تكون مطابقة للشروط وموافقًا عليها، وأن تكون مشونة بموقع العمل فى حالة جيدة بعد إجراء الجرد الفعلي اللازم وذلك من واقع فئات العقد، وتعامل كالمشونات المواد التي تورد لموقع العمل صالحة للتركيب إلى أن يتم تركيبها.

(ج) بعد تسلم الأعمال مؤقتًا تقوم الجهة الإدارية بتحرير الكشوف الختامية بقيمة جميع الأعمال التى تمت فعلا، ويصرف للمقاول عقب ذلك مباشرة ما يستحقه بعد خصم المبالغ التى سبق صرفها على الحساب أو أية مبالغ أخرى مستحقة عليه.

(د) عند تسلم الأعمال نهائيا بعد مدة الضمان وتقديم المقاول المحضر الرسمي الدال على ذلك يسوى الحساب النهائي، ويدفع للمقاول باقي حسابه، بما في ذلك التأمين النهائي أو ما تبقى منه”.

وحيث إن مفاد ما تقدم أن المشرع ألزم الجهة الإدارية المتعاقدة مراجعة المستخلص الجاري والوفاء بقيمته خلال ستين يوما من تاريخ تقديم هذا المستخلص من المقاول، فإذا لم يتم الوفاء بقيمة ما اعتمدته من المستخلص الذيأعده المقاول، التزمت بتعويض المقاول عن فترة التأخير التي تجاوز مدة الستين يوما، ولم يأخذ المشرع بالتعويض المنصوص عليه في المادة (226) من القانون المدني بأن تكون الفوائد بنسبة 5% عن المبالغ المتأخر صرفها في عقود الأشغال العامة بحسبانها عقود مقاولات تعد من الأعمال التجارية،بل قرر المشرع التعويض بسعر الائتمان والخصم المعلن من البنك المركزي في تاريخ اليوم التالي لانتهاء الستين يوما، وعند حساب التعويض عن التأخير يخصم من المستخلص ما يكون مسددا للمقاول من دفعات مقدمة حل أجل استهلاكها، وذلك إذا تبين أن الجهة المتعاقدة عند بداية تنفيذ العقد قد صرفتها للمقاول إعمالا لشروط الطرح أو قبولا لتحفظ منه.

وحيث إنه من المقرر أن الإقرار القضائي هو اعتراف خصم بالحق المدعى به لخصمه في مجلس القضاء، قاصدا بذلك إعفاءه من إقامة الدليل عليه، والإقرار يمكن أن يكون شفهيا يبديه الخصم بنفسه أمام القضاء، أو يكون كتابة في صحيفة الدعوى أو في مذكرة مقدمة منه أثناء سير الدعوى، وهو بهذه المثابة يعد حجة قاطعة على المقر، وتصبح الواقعة التي أقر بها الخصم في غير حاجة إلى الإثبات، ويأخذ بها القاضي واقعة ثابتة بالنسبة للخصم الذي أقر بها، ولا يتعداه إلى غيره، ويجب على القاضي أن يحكم بمقتضى الإقرار، إلا إذا كذبه ظاهر الحال وبان له أنه غير مطابق للحقيقة.

لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن الجهة الإدارية قدمت حافظتي مستندات بجلستي 8و22/6/2011 أمام الخبير المنتدب في الدعوى بالحكم التمهيدى لمحكمة القضاء الإداري، طويت على أصل بيان المبالغ المستحقة للمقاول عن العمليات محل التداعي بتوقيع مدير إدارة الحسابات بمديرية الإسكان والمرافق محافظة الإسماعيلية، وكشوف ببيان فوائد التأخير عن كل عملية من العمليات محل التداعي، والثابت منها أن فوائد التأخير عن عدم صرف المستخلصات الجارية على وفقسعر الفائدة المعلنة من البنك المركزى مقدارها (5‚11292186 جنيها) فقط أحد عشر مليونا ومئتان واثنان وتسعون ألفا ومئة وستة وثمانون جنيها وخمسون قرشا، كما قدمت هيئة قضايا الدولة حافظة مستندات بجلسة 20/10/2012 أمام محكمة القضاء الإداري، طويت على كتاب مدير عام الإدارة القانونية بمديرية الإسكان والمرافق بمحافظة الإسماعيلية مرفقا به أصل بيان المبالغ المستحقة للمقاول حتى 30/6/2011، ومتضمنا أن فوائد التأخير مقدارها (5‚11292186 جنيها)، وهي ذات القيمة التي يطالب بها الطاعن، وإذ كان هذا يعد إقرارا قضائيا ويعد حجة قاطعة علي الجهة الإدارية فيما يتعلق بمبلغ فوائد التأخير المدينة به؛ فمن ثم تكون ذمتها مدينة به.

ولا ينال مما تقدم استناد الحكم المطعون فيه في شأن رفض طلب الحكم بفوائد التأخير إلى تحقيق العدالة والتوازن بعد أن تأخر المقاول في تنفيذ بعض العمليات محل التداعي؛ فهذا مردود بأن الجهة الإدارية قد أصدرت قرارات بتمديد مدة العقود المبرمة مع المقاول بسبب زيادة كميات الأعمال المسندة إلى المقاول ترتب عليها تعديل مدة نهو العمليات المتعاقد عليها، وتم التسليم الابتدائي لهذه العمليات قبل الميعاد الذي امتدت إليه مدة تنفيذ العقود، مما ينفي التأخير في حق المقاول، ذلك أنه من المقرر أن لجهة الإدارة سلطة تعديل العقد بحسبانها الطابع الرئيس لنظام العقود الإدارية، وأبرز الخصائص التي تميزها عن العقود المدنية، ومقتضى هذه السلطة أن جهة الإدارة تملك من جانبها وحدها وبإرادتها المنفردة حق تعديل العقد أثناء تنفيذه كلما اقتضت حاجة المرفق أو المصلحة العامة هذا التعديل، دونما حاجة إلى النص على هذا التعديل في العقد أو إلى موافقة الطرف الآخر عليه، فإذا باشرت جهة الإدارة حقها في تعديل كميات أو حجم العقد المبرم معها بالزيادة في ضوء التنفيذ الفعلي للعملية موضوع المناقصة، كان لها إضافة مدة إلى مدة تنفيذ العملية بالنظر إلى ما طرأ على حجم الأعمال من زيادة، على أن تتناسب المدة الإضافية مع حجم الأعمال الزائدة، وبهذه المدة يجري تعديل ميعاد تنفيذ العقد، وللمقاول أن يطلب تمديد مدة تنفيذ العقد بقدر يتناسب مع حجم الأعمال الزائدة أو الإضافية، وعلى ذلك فقد يصدر الأمر بزيادة بعض الأعمال متضمنا في الوقت نفسه تمديد مدة العقد بزيادة مدة التنفيذ بما يتناسب مع الكميات الزائدة وما تحتاجه من وقت زمني لإنجازها، وقد يصدر أمر التمديد بقرار منفصل لمواجهة التأخير الذي تسببت فيه جهة الإدارة بسبب الأعمال الزائدة أو الإضافية، أما المهلة الإضافية التي تمنح للمتعاقد لإتمام التنفيذ مع توقيع غرامة عليه عن المدة التي يتأخر فيها إنهاء العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت، فإنها لا تعد تعديلا لمدة العقد الأصلية.

وحيث إن الحكم المطعون فيه لم يأخذ بهذا النظر،فمن ثم وجب إلغاؤه جزئيا فيما قضى به من رفض الحكم بفوائد التأخير، والقضاء مجددا بإلزام الجهة الإدارية سداد مبلغ فوائد التأخير المشار اليه.

• (ثانيا) الطعن رقم 22593 لسنة 59ق (عليا):

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

– وحيث إن الطعن أقيم على سببين: ينعى الطاعنان بالأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون؛ لقبول الطلب العارض بالطلبات المعدلة المقدمة أمام هيئة مفوضى الدولة، وفي بيان ذلك يقولان إن قضاء المحكمة الإدارية العليا قد استقر على أن قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 لم يخول مفوض الدولة الإذن بتقديم الطلبات العارضة، وإن طلبات المطعون ضده في صحيفة دعواه كانت الحكم بصفة مستعجلة بندب أحد خبراء وزارة العدل لحصر وبيان الأعمال وقيمتها التي تمت في العمليات الخمس وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وأثناء تحضير الدعوى لدى هيئة مفوضى الدولة بجلسة 15/1/2012 قدم الحاضر عن المطعون ضده (المدعي في الدعوى) صحيفة معلنة بتعديل الطلبات، طلب في ختامها الحكم بإلزام الجهة الإدارية أن تؤدي له مبلغا مقداره  (54‚33667311 جنيها) فقط ثلاثة وثلاثون مليونا وست مئة وسبعة وستون ألفا وثلاث مئة وأحد عشر جنيها وأربعة وخمسون قرشا، ولما كان الإذن بتقديم الطلبات العارضة أثناء تحضير الدعوى مخالفا للقانون، فيكون الحكم المطعون بفصله في الطلب العارض فيه مخالفا للقانون، وجديرا بالإلغاء، والقضاء مجددا بعدم قبول الطلب العارض.

وحيث إن المادة رقم (133) من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية تنص على أنه: “يجوز لمن يخشى ضياع معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام القضاء أن يطلب في مواجهة ذوي الشأن وبالطرق المعتادة من قاضي الأمور المستعجلة الانتقال للمعاينة، وتراعى في هذه الحالة الأحكام المبينة في المواد السابقة”.

وتنص المادة رقم (134) منه على أنه: “يجوز للقاضي في الحالة المبينة في المادة السابقة، أن يندب أحد الخبراء للانتقال والمعاينة وسماع الشهود بغير يمين، وعندئذ يكون عليه أن يعين جلسة لسماع ملاحظات الخصوم على تقرير الخبير وأعماله. وتتبع القواعد المنصوص عليها في الباب الخاص بالخبرة”.

وتنص المادة (45) من قانون المرافعات على أن: “يندب فى مقر المحكمة الابتدائية قاض من قضاتها ليحكم بصفة مؤقتة ومع عدم المساس بالحق فى المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت…”.

وحيث إن دعوى إثبات الحالة المستعجلة المنصوص عليها في المادتين (133) و(134) من قانون الإثبات يقصد بها مجرد الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله، فهي دعوى إجراءات وقتية تحفظية، لا يجوز قبولها في غير حالات الاستعجال، ويمتنع فيها على القاضي المساس بالموضوع، أما دعوى إثبات الحالة بصورها المتعددة في غير الحالة المنصوص عليها في المادتين (133) و(134) من قانون الإثبات فلا تعدو أيضا أن تكون دعوى إجرائية تحفظية صرفة، يقيمها رافعها على نفقته، لِيَكُون ما يُثبَتُ فيها من وقائع سمعها الخبير المنتدب في الدعوى من طرفيها وشهودهم وما يطلع عليه من أوراق أو مستندات، سندا يتقدم به إلى محكمة الموضوع بما قد يدعيه مستحَقا له، وتملك هذه المحكمة أن تطرحه أو تأخذ ببعض ما جاء به.

وحيث إن تلك الدعوى لا تتضمن أي طلب موضوعي عُقِدَت تلك الخصومة ابتغاء الحكم للمدعى به على المدعى عليه، وعلى المحكمة ان تقضي فيها بانتهاء الدعوى، وهذا الحكم الصادر فيها (بانتهاء الدعوى) لا يفصل في خصومة ولا يحسم نزاعا بين طرفيها؛ إذ لم يكن الهدف من الدعوى سوى اتخاذ إجراء تحفظي صِرْف، بِقَصْد تهيئة الدليل مقدما لحين عرضه على محكمة الموضوع، لتقول كلمتها فيه، مما مؤداه أن الحكم الصادر في تلك الدعوى بانتهائها لا يحوز حجية الأمر المقضي.

وحيث إن دائرة توحيد المبادئ المشكلة طبقا للمادة (54) مكررا من قانون مجلس الدولة قد انتهت إلى أن المستفاد من نص البند (رابع عشر) من المادة (10) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 باختصاص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في سائر المنازعات الإدارية؛فتبعا لذلك، وأمام الاختصاص العام للقضاء الإداري بالفصل في سائر المنازعات الإدارية، فإن دعوى تهيئة الدليل إذا ما تعلقت بقرار أو تصرف إداري مما يخضع لولاية القضاء الإداري فإن الفصل فيها يدخل في اختصاص القضاء الإداري كدعوى مستقلة، ولو لم ترتبط بطلب موضوعي، ويكفي لقبولها -وبالنظر إلى طبيعتها ومقصدها المتمثل في تهيئة الدليل في دعوى موضوعية مرفوعة فعلا أو سترفع في المستقبل- أن تحدث واقعة يخشى زوال معالمها أو تغير هذه المعالم بمرور الوقت، فلا يشترط أن تكون الواقعة المطلوب إثباتها محل نزاع أمام القضاء كطلب موضوعي، بل يكفي في شأنها أن تكون مما يحتمل أن تصبح محلا للنزاع أمام القضاء الإداري، وأنه يخشى ضياع معالم هذه الواقعة إذا انتظر الخصم حتى يعرض النزاع على الحق أمام القضاء، بحيث تبدو دعوى تهيئة الدليل في حقيقتها دعوى وقائية تستهدف تفادي ضياع دليل الدعوى الموضوعية في المنازعة الإدارية (الطعن رقم 2133 لسنة 36 ق جلسة 2/1/1997)^([2]).

كما جرى قضاء المحكمة الإدارية العليا على أن القضاء الإداري يختص دون غيره بالفصل في منازعات العقود الإدارية المستعجلة والموضوعية، فالقاعدة أن قاضي الأمور المستعجلة يحكم باتخاذ الإجراءات الوقتية في حدود اختصاص الجهة القضائية التي يتبعها.

وحيث إن قاضي العقود الإدارية يختص بدعوى تهيئة الدليل المنصوص عليها في المادتين (133) و(134) من قانون الإثبات، ولو رفعت على استقلال دون ارتباطها بطلبات موضوعية، وفي هذه الحالة يقف فيها عند الحكم بانتهاء الدعوى بمجرد إيداع تقرير الخبير وسماع ملاحظات الخصوم على تقرير الخبير وأعماله، كما أن قاضي العقود الإدارية يختص بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة طبقا لنص المادة (45) من قانون المرافعات بالحكم بصفة مؤقتة -ومع عدم المساس بالحق- في المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت، مثل وقف تسييل خطاب الضمان المقدم كتأمين نهائي في العقود الإدارية، وسحب العمل من المتعاقد مع جهة الإدارة… إلخ، فأساس قبول الطلب المستعجل -ولو رفع على استقلال- أن يكون المطلوب الأمر باتخاذ قرار عاجل، وألا يمس هذا القرار أصل الحق الذي يُترك ذوو الشأن يناضلون فيه أمامه كقضاء موضوعي، فإذا تبين له أن الإجراء المطلوب ليس عاجلا أو يمس بأصل الحق، حَكم بعدم قبوله كطلب عاجل، وللمحكمة أن تفصل في الطلب الموضوعي بعد تحضير الدعوى بهيئة مفوضي الدولة.

وحيث إن المادة رقم (124) من قانون المرافعات تنص على أن: “للمدعي أن يقدم من الطلبات العارضة:

(1) ما يتضمن تصحيح الطلب الأصلي أو تعديل موضوعه لمواجهة ظروف طرأت أو تبينت بعد رفع الدعوى.

(2) ما يكون مكملا للطلب الأصلي أو مترتبًا عليه أو متصلا به اتصالا لا يقبل التجزئة.

(3) ما يتضمن إضافة أو تغييرًا في سبب الدعوى مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حاله.

(4) طلب الأمر بإجراء تحفظي أو وقتي.

(5) ما تأذن المحكمة بتقديمه مما يكون مرتبطًا بالطلب الأصلي”.

وحيث إنه يعد من قبيل الطلبات العارضة التي تقبل من المدعي بغير إذن من المحكمة الطلب الذي يتناول بالتغيير أو بالزيادة أو بالإضافة النزاع نفسه من جهة موضوعه، مع بقاء السبب على حاله، وقد يتضمن هذا الطلب تصحيحا للطلب الأصلي، أو تعديلا لموضوعه لمواجهة ظروف طرأت أو تبينت بعد رفع الدعوى، أو يكون مكملا للطلب الأصلي أو مترتبا عليه أو متصلا به بصلة لا تقبل التجزئة، ويعد كذلك طلبا عارضا ما يتم به تغيير السبب مع بقاء الموضوع، أما إذا اختلف الطلب عن الطلب الأصلي في موضوعه وفي سببه فإنه لا يقبل إبداؤه من المدعي في صورة طلب عارض، ويتطلب رفع دعوى مبتدأة.

ولما كان ما أضافه المطعون عليه من طلب صرف باقي مستحقاته الناشئة عن العقود المبرمة مع الجهة الإدارية يعد من قبيل الطلبات العارضة المترتبة على الطلب الأصلي في معنى المادة (124) من قانون المرافعات، اعتبارا بأنه لا يصار إلى باقي مستحقات  المقاول في واقعة الدعوى إلا إذا أثبتت المعاينة الأعمال التي نفذها وقيمتها، فطلب المستحقات يقوم على الطلب الآخر بالمعاينة وتقدير قيمة الأعمال المنفذة، ويعد نتيجة لازمة له.

وحيث إن الخصومة في الطلب العارض وإن اعتبرت تابعة للخصومة الأصلية ومرتبطة بها وبما جرى عليها، إلا أنه إذا رفع الطلب العارض بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى فيكون له كيان مستقل، بحيث لا يتأثر بما قد يطرأ على الخصومة الأصلية من أمور أو ما قد يلحق بها من بطلان، إذ تكون للطلب العارض صفة الطلب الأصلي بصورة احتياطية، مما مؤداه أنه إذا لم تنعقد الخصومة الأصلية أو حكم ببطلانها أو باعتبارها كأن لم تكن أو حكم بانتهاء الدعوى الأصلية، فإن ذلك لا يمس الطلب العارض المرفوع بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى متى استوفى شروط قبوله.

ومتى قدم الطلب العارض بإيداع صحيفته قلم كتاب محكمة القضاء الإداري، ولو في فترة تحضير الدعوى أمام هيئة مفوضي الدولة، فإنه يكون مقبولا إذا كان من قبيل الطلبات العارضة التي تقبل من المدعي بغير إذن من المحكمة.

وحيث إنه ترتيبا على ما تقدم، فإنه لما كان الثابت من الأوراق أن الطلب الأصلي في الدعوى هو ندب خبير لحصر وبيان الأعمال المنفذة من المقاول المطعون ضده وتحديد قيمتها، وهيمن دعاوى تهيئة الدليل التي كان يجب على المحكمة أن تقضي فيها بانتهاء الدعوى بمجرد إيداع تقرير الخبير وسماع المحكمة لملاحظات الخصوم على التقرير، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده قد أودع قلم كتاب محكمة القضاء الإداري صحيفة معلنة بتعديل طلباته إلى الحكم بمستحقاته المذكورة سالفا، وكان ما أضافه المطعون عليه من طلب صرف باقي مستحقاته الناشئة عن العقود المبرمة مع الجهة الإدارية يعد من قبيل الطلبات العارضة المترتبة على الطلب الأصلي في معنى المادة (124) من قانون المرافعات، اعتبارا بأنه لا يصار إلى باقي مستحقات المقاول فى واقعة الدعوى إلا إذا أثبتت المعاينة الأعمال التي نفذها وقيمتها، فطلبُ باقي المستحقات يقوم على الطلب الآخر بالمعاينة وتقدير قيمة الأعمال المنفذة، ويعد نتيجة لازمة له، فمن ثم لا يلزم لتقديمه الحصول على إذن المحكمة، ومن ثم يكون الطلب العارض مقبولا، ويكون الحكم المطعون فيه -وقد رفض هذا الدفع وقضى في موضوع الطلب العارض- قد استقام على سُوقِهِ، ويكون هذا النعي على غير أساس.

– وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفته القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم اعتمد الحساب الختامي الذيأجراه الخبير محمولا على أسبابه، ملتفتا عن المبلغ الذي قرره رئيس ومراجع الحسابات بمديرية الإسكان بجلسة المرافعة بتاريخ 16/2/2013 (ومقداره 16263671 جنيها- ستة عشر مليونا ومئتان وثلاثة وستون ألفا وست مئة وواحد وسبعون جنيها)، حيث إن جملة الأعمال المنفذة في العمليات محل التداعي بمبلغ 107483942 جنيها، وما تم صرفه للمقاول هو مبلغ 83745901 جنيه، والباقي المستحق له 16263671 جنيها، والفائدة المستحقة 11292186 جنيها، ليصبح إجمالي مستحقات المقاول 5‚27555857 جنيها، ودون إعادة المأمورية مرة أخرى للخبراء لمباشرتها في ضوء ذلك، كما أهدر تقرير الخبير حق مديرية الإسكان في مراجعة الختامي ودفاتر الحصر طبقا لما هو معمول به بالدورة المستندية للمديرية، ومراجعة أولوية العطاء مع باقي العطاءات، إذ يجب أن يتم عرض أصل الختامي على المراجعة الحسابية الفنية وعمل الأولوية اللازمة عن طريق إدارة العقود، ومراجعة إدارة الحسابات للختامي طبقا لأصول المحاسبة الحكومية من ضرائب واستقطاعات وتأمينات اجتماعية.

وحيث إن للمحكمة وهي بسبيل تكوين عقيدتها أن تأخذ بتقرير الخبير المقدم في الدعوى متى اطمأنت إليه واقتنعت بصحة الأسباب التي أوردها وبنى عليها النتيجة التي انتهى إليها في تقريره، فإذا استندت في حكمها إليه واتخذت منه أساسا للفصل في الدعوى، فإن هذا التقرير يعد جزءا من الحكم، ولا يعيب حكمها بعد ذلك عدم الرد على أوجه دفاع الخصوم، مادام قيام الحقيقة التي اقتنعت بها من هذا التقرير فيه الرد الضمني المسقط لها.

وحيث إن تقرير الخبير المنتدب في الدعوى قد عرض في الصفحة السابعة قيمة الأعمال المنفذة من المقاول غير شاملة المستخلص الختامي بمبلغ 107483942 جنيها، وإن ما تم صرفه للمقاول هو مبلغ 83745901 جنيه، والباقي المستحق له 16263671 جنيها، وهي المبالغ التي قررها مراجع الحسابات بمديرية الإسكان بجلسة المرافعة أمام محكمة القضاء الإداري بتاريخ 16/2/2013 والواردة بحوافظ مستندات المقاول والجهة الإدارية المقدمة على أنها المستحقات غير شاملة الختامي، ثم أشار الخبير إلى الخطاب الصادر عن إدارة المشروعات بالمديرية إلى مدير عام المديرية الذي يفيد عمل الختامي عن كل عملية، ويطلب فيه مهندس العملية من مدير عام المديرية التنبيه بالمراجعة الحسابية والعقود والحسابات، إلا أن المديرية لم تقم بعمل الختامى ماليا، وأفاد مدير الحسابات بالمديرية أن الختامي لم يصل إلى الحسابات من العقود،وبناء عليه قام الخبير بحساب قيمة الأعمال شاملة الختامي ومستحقات المقاول عن كل عملية على النحو المبين بالجدول الوارد في الصفحة الثامنة بالتقرير، ومن ثم يكون اختلاف القيمة بين ما قرره الخبير وما قدمه مراجع الحسابات مرده إلى أن ما قدمه الأخير يشتمل على دفعات جارية دون ختامي العمليات المنفذة، أما حسابات الخبير فقائمة على القيمة شاملة الحساب الختامي بعد أن تسلمت جهة الإدارة الأعمال المنفذة ابتدائيا ونهائيا، وإذ نكلت الجهة الإدارية عن تقديم الحساب الختامي أمام محكمة القضاء الإداري وأمام محكمة الطعن، فلا سبيل للوصول إلى مستحقات المقاول إلا بالأخذ بما جاء بتقرير لجنة الخبراء المنتدبة في الدعوى.

وحيث إن البين من استقراء الجدول الوارد بالصفحة الثامنة من تقرير الخبير أن الخبير لم يقم بعمليات الجمع والطرح وصولا إلى النتيجة النهائية لمستحقات المقاول، إنما سرد فقط الختامي عن كل عملية من العمليات الخمسة المسندة للمقاول، وقيمة كل مستخلص من المستخلصات المسددة للمقاول، وأنه وصولا إلى مستحقات المقاول قامت المحكمة بعمليات الجمع والطرح فتبين الآتي:

– إجمالي قيمة الأعمال المنفذة شاملة الختامي: مبلغ (81‚113464137) جنيها، عبارة عن (09‚9447784) جنيها قيمة أعمال عدد 5 عمارات بموقع3 + (13‚47910055) جنيها قيمة أعمال عدد 25 عمارة بموقع1 + (61‚9162283) جنيها قيمة أعمال عدد 5 عمارات بموقع 5 + (1‚22466488) جنيها قيمة أعمال عدد 9 عمارات بموقع 1 + (88‚24477526) جنيها قيمة أعمال عدد 5 عمارات أَوْلى بالرعاية)

– إجمالي قيمة ما تم صرفه للمقاول كمستخلصات جارية: مبلغ (8‚91220269) جنيها، عبارة عن (6‚8304853) جنيها + (3‚41421447) جنيها + (9‚6615721) جنيها + (0‚14907680) جنيها +  (0‚19970567) جنيها قيمة أعمال عدد 5 عمارات أولى بالرعاية.

– إجمالي مستحقات المقاول غير شاملة تعويض التأخير عن صرف المستخلصات: مبلغ (01‚22243868) جنيها، عبارة عن: مبلغ (81‚113464137) جنيها قيمة الأعمال المنفذة شاملة الختامي- مبلغ (8‚91220269) جنيها قيمة ما تم صرفه للمقاول كمستخلصات جارية.

وحيث إن الحكم المطعون فيه وإن أخذ بتقرير الخبير، إلا أنه وقع في خطأ حسابي في جملة مستحقات المقاول المحكوم بها؛ لكون الخبير لم  يقم بعمليات الجمع والطرح وصولا إلى النتيجة النهائية لمستحقات المقاول، فقضى الحكم المطعون فيه بمبلغ (55‚22375123) جنيها، وصحته: مبلغ (01‚22243868) جنيها، مما يستوجب تعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام الجهة الإدارية أداء مبلغ  (01‚22243868) جنيها.

وحيث إن من خسر الطعن يلزم مصروفاته.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة:

(أولا) في الطعن رقم 18514 لسنة 59ق (عليا):

بقبول الطعن شكلا، وبإلغاء الحكم المطعون فيه جزئيا فيما قضى به من رفض الحكم بفوائد التأخير، وفي موضوع طلب فوائد التأخير بإلزام الجهة الإدارية المتعاقدة أن تؤدي للطاعن مبلغ (5‚11292186 جنيها) فقط أحد عشر مليونا ومئتان واثنان وتسعون ألفا ومئة وستة وثمانون جنيها وخمسون قرشا، وألزمتها المصروفات عن درجتي التقاضي بالنسبة لهذا الطلب.

(ثانيا) في الطعن رقم 22593 لسنة 59ق (عليا):

بقبول الطعن شكلا، وبتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بالزام الجهة الإدارية أداء مبلغ (01‚22243868جنيها) فقط اثنان وعشرون مليونا ومئتان وثلاثة وأربعون ألفا وثماني مئة وثمانية وستون جنيها وقرش واحد)، بدلا من المبلغ المحكوم به ومقداره (55‚22375123 جنيها)، وألزمت الطرفين المصروفات مناصفة بينهما.

^([1]) انتهت الدائرة الخامسة بالمحكمة الإدارية العليا في حكمها الصادر بجلسة 24/3/2012 في الطعنين رقمي 12618 و14930 لسنة 55 القضائية عليا (غير منشور) إلى أن المشرع قد أجاز في المادتين (123) و(124) من قانون المرافعات المدنية تقديم طلبات جديدة أو تعديلها أثناء نظر الدعوى متى كانت مرتبطة بالطلب الأصلي أو مكملة له أو مترتبة عليه أو متصلة به اتصالا لا يقبل التجزئة، وأوجب المشرع أن تقدم تلك الطلبات بالطريقة المعتادة لرفع الدعوى، ويكون ذلك إما بصحيفة تعلن للخصم، ويستوي في هذه الحالة أن يتم ذلك أمام هيئة مفوضي الدولة وأمام المحكمة، أو بتقديم الطلب شفاهة في الجلسة في حضور الخصم وإثبات ذلك في محضر الجلسة، ويشترط في هذه الحالة أن يتم ذلك أمام المحكمة، ولا يكفي أن يتم أمام هيئة مفوضي الدولة؛ إعمالا لصراحة النص الذي أوجب الإثبات في محضر جلسة المحكمة، وتطبيقا لهذا انتهت المحكمة إلى أنه لما كان المدعي قد تقدم بطلب التعويض أثناء نظر الدعوى أمام هيئة مفوضي الدولة لدى محكمة أول درجة وذلك بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى، حيث أودع صحيفة بإضافة طلب التعويض تم إعلانها إلى الخصوم بتاريخ 31/12/2003، فمن ثم يكون طلب التعويض قد تم إبداؤه على وفق صحيح القانون.

⁽[2]⁾ منشور بمجموعة المبادئ القانونية التي قررتها دائرة توحيد المبادئ في ثلاثين عاما، مكتب فني، جـ1، المبدأ رقم 32).