أحوال شخصية – حضانة – اجتهاد .

– عدم وجود نص قطعى فى شأن ترتيب الحاضنات بعد الأم – ثبوت الحضانة بعدها لأم الأم وإن علت – اجتهاد من المشرع يحقق مصلحة الصغير، ويستلهم مقاصد الشريعة الكلية، ويدور فى فلك أصولها العامة.

ليس ثمة نص قطعى يقرر حكمًا فاصلاً فى شأن ترتيب الحاضنات- بعد الأم- فيما بينهن؛ ومن ثم يكون باب الاجتهاد فى هذا النطاق- عن طريق الأدلة الشرعية النقلية والعقلية- مفتوحًا، فلايصد اجتهاد اجتهادا أو يكتسب عصمة من دونه؛ ولايقابل اجتهاد على صعيد المسائل التى تنظم الأسرة بغيره إلا على ضوء أوضاعها وأعرافها، بما لايناقض شريعة الله ومنهاجه . وقد جاء بالأثر أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه، وجدة ابنه” عاصم “- أم أمه- تنازعا بين يدى الخليفه أبى بكر الصديق – رضى الله عنه – على حضانته فأعطاه إياها، وقال للفاروق: “ريحها ومسها ومسحها وريقها خير له من الشهد عندك “. ولم ينكر عليه أحد من الصحابة ذلك. أما الفقهاء أصحاب المذاهب فقد اتفقوا على أن أم الأم- التى تدلى إليها مباشرة- تلى الأم فى ترتيب الحاضنات . فقد قال الحنابلة بثبوت الحضانة للأم ثم أمها ثم أم أمها وهكذا ثم الأب ثم أمهاته. والشافعية على أنه إذا اجتمع الذكور مع الأناث فتقدم الأم على الأب ثم أم الأم وإن علت بشرط أن تكون وارثة ثم بعدهن الأب ثم أمه ثم أم أمه وإن علت إذا كانت وارثة. ويرى الحنفية- ومعهم المالكية- أن أحق الناس بحضانة الصغير بعد أمه أمها وإن علت. وهذا هو مانحاه المشرع بما ارتآه محققًا مصلحة الصغير- وعليها مدار الحضانة- مستلهمًا بذلك مقاصد الشريعة الكلية، دائرًا فى فلك الأصول العامة لها.

(القضية رقم 164 لسنة 19 قضائية “دستورية” بجلسة 3/7/1999 جـ9 “دستورية” صـ328(