جلسة 19 من فبراير سنة 2015

الطعن رقم 13423 لسنة 55 القضائية (عليا)

(الدائرة التاسعة)

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ بخيت محمد محمد إسماعيل

نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ عطية عماد الدين محمد نجم، وعادل فاروق حنفي أحمد الصاوي، وجمال إبراهيم إبراهيم خضير، وعزت عبد الشافي عبد الحكيم.

                                       نواب رئيس مجلس الدولة

المبادئ المستخلصة:

(أ) موظف– حساب مدة الخبرة العملية– شرط اتفاق طبيعة العمل- يقصد بهذا الشرط أن يتماثل العملان؛ حتى يتسنى الإفادة من الخبرة التى يكتسبها الموظف خلال عمله السابق فى عمله الجديد- ليس معنى التماثل هو التطابق والتحاذي من جميع الوجوه، بل يكفي أن يكون العمل السابق بحسب الاستعداد فيه والتأهيل له مماثلا في الطبيعة للعمل الجديد^([1]).

(ب) موظف– حساب مدة الخبرة العملية– شرط عدم سابقة التعيين- هذا الشرط شرط غير جوهري ولم ينص عليه القانون، بل هو شرط تحكمي يؤدي إلى حرمان العامل من شغل الوظيفة رغم توفر جميع شروطها في حقه لمجرد الخشية من استعمال حقه في حساب مدة الخبرة العملية السابقة- ذِكْر غير الحقيقة فى هذا البيان غير الجوهري لا يؤثر فى قرار التعيين، ولا يمكن حمل الإقرار بعدم سابقة الخدمة على معنى التنازل عن حسابها؛ ذلك أن حساب مدة الخبرة العملية إذا ثبتت موجباته يمثل مركزا قانونيا، والمركز القانوني لا يمكن التنازل عنه^([2]).

– المادة رقم (27) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة، الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 (والملغى لاحقا بموجب القانون رقم 81 لسنة 2016 بإصدار قانون الخدمة المدنية).

– المواد أرقام (1) و(2) و(3) و(4) و(5) من قرار وزير شئون مجلس الوزراء ووزير الدولة للتنمية الإدارية رقم ٥٥٤٧ لسنة 1983 بشأن قواعد حساب مدد الخبرة العملية عند التعيين للعاملين المؤهلين، المعدل بموجب القرارين رقمي 71 لسنة 1988 و5 لسنة 1989.

الإجراءات

في يوم الخميس الموافق 26/3/2009 أودع الحاضر عن الطاعنة تقرير الطعن الماثل قلم كتاب هذه المحكمة، فى الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية بجلسة 27/1/2009 فى الدعوى رقم 4544 لسنة 57ق، القاضي منطوقه بقبول الدعوى شكلا، ورفضها موضوعا، وإلزام المدعية المصروفات.

وطلبت الطاعنة -للأسباب الواردة بتقرير الطعن- الحكم بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا بأحقيتها في حساب مدة خبرتها العملية السابقة بشركة النيل للكبريت من 23/11/1988 حتى 18/7/1990 ضمن مدة خدمتها الحالية بمصلحة الضرائب، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا، وإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا بأحقية الطاعنة فى ضم مدة خبرتها العملية، مع ما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

وتدوول نظر الطعن أمام دائرتي الفحص والموضوع على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 6/3/2014 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بالجلسة نفسها، وبها قررت المحكمة إعادة الطعن للمرافعة لتقدم جهة الإدارة محضر لجنة شئون العاملين الخاص بطلب الطاعنة ضم مدة خدمتها، وما يفيد تقديم الاستمارة 103 ع.ح، وتدوول نظر الطعن، ولم تقدم أي مستندات من جانب الخصوم، وبجلسة 8/1/2015 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم، وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، والمداولة قانونا.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية والإجرائية، فمن ثم يكون مقبولا شكلا.

وحيث إن عناصر المنازعة الماثلة تخلص -حسبما يبين من الأوراق- في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 4544 لسنة 57 القضائية أمام محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية، طالبة في ختامها الحكم بقبولها شكلا، وفي الموضوع بأحقيتها فى حساب مدة خبرتها العملية السابقة بشركة النيل للكبريت من 23/11/1988 وحتى 18/7/1990 ضمن مدة خدمتها الحالية بمصلحة الضرائب العامة، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وقالت شرحا لدعواها إنها عينت بالجهة الإدارية المدعى عليها بتاريخ 18/7/1990، وكانت لها مدة خبرة عملية سابقة بشركة النيل للكبريت في الفترة من 23/11/1988 وحتى 18/7/1990، وطلبت من جهة الإدارة ضمها إلى مدة خدمتها الحالية، إلا أن جهة الإدارة رفضت ضم هذه المدة، وهو ما حداها على اللجوء إلى القضاء.

وتدوول نظر الدعوى أمام محكمة القضاء الإداري على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 27/1/2009 أصدرت المحكمة حكمها الطعين. وشيدت المحكمة قضاءها بعد استعراض نص المادة (27) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 على سند من أن الثابت من الأوراق أن المدعية حاصلة على بكالوريوس التجارة عام 1985، وعينت بالجهة الإدارية المدعي عليها بتاريخ 18/7/1990 بوظيفة مأمور ضرائب ثالث، وكانت لها مدة خبرة عملية سابقة بشركة النيل للكبريت من 23/11/1988 حتى 18/7/1990 قضتها في وظيفة أخصائي ثالث مبيعات منازل، وطبيعة عمل هذه الوظيفة لا تتفق مع طبيعة عمل المدعية الحالى كمأمور ضرائب، فضلا عن أنها لم تقدم ما يفيد أنها أثبتت هذه المدة في الاستمارة المعدة لهذا الغرض عند تقديم مسوغات التعيين، مما يتعين معه رفض الدعوى.

………………………………………………….

وإذ لم يلق هذا القضاء قبولا لدى الطاعنة فقد أقامت طعنها الماثل، على سند من مخالفة الحكم الطعين لأحكام القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله، إذ إن الثابت أن الطاعنة كانت تشغل -قبل تعيينها كمأمور ضرائب بمصلحة الضرائب العامة- وظيفة أخصائي مبيعات منازل بالدرجة الثالثة التخصصية بشركة شركة النيل للكبريت والمساكن الجاهزة (وهي منشأة بقرار جمهوري)، وتختص ببيع المساكن الجاهزة، ومن ثم قد توفر فى حقها شرط اتفاق طبيعة العمل.

وإختمت الطاعنة تقرير الطعن بالطلبات المبينة سالفا.

………………………………………………….

وحيث إن المادة (27) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978، والمعدل بالقانون رقم 115 لسنة 1983 تنص على أن: “… كما تحسب مدة الخبرة العملية التى تزيد على مدة الخبرة المطلوب توافرها لشغل الوظيفة على أساس أن تضاف إلى بداية أجر التعيين عن كل سنة من السنوات الزائدة قيمة علاوة دورية بحد أقصى خمس علاوات من علاوات درجة الوظيفة المعين عليها العامل، بشرط أن تكون تلك الخبرة متفقة مع طبيعة عمل الوظيفة المعين عليها العامل، وعلى ألا يسبق زميله المعين فى ذات الجهة فى وظيفة من نفس الدرجة فى التاريخ الفرضى لبداية الخبرة المحسوبة، سواء من حيث الأقدمية فى درجة الوظيفة أو الأجر .

ويكون حساب مدد الخبرة الموضحة بالفقرتين السابقتين وفقا للقواعد التى تضعها لجنة شئون الخدمة المدنية”.

وتنفيذا للنص المتقدم صدر قرار وزير الدولة للتنمية الإدارية رقم 5547 لسنة 1983 متضمنا تحديد المدد التى تحسب كمدة خبرة عملية للعاملين المؤهلين وشروط حسابها، ونصت المادة الأولى منه على أن: “يدخل في حساب مدة الخبرة العملية المنصوص عليها الفقرة الثانية من المادة (27) من القانون رقم 47 لسنة 1978 المشار إليه للعاملين المؤهلين المدد الآتية:

1- المدد التى تقضى باحدى الوزارات والمصالح والأجهزة التى لها موازنة خاصة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة والمؤسسات العامة وهيئات وشركات القطاع العام.

2- مدد ممارسة المهن الحرة…       3ـ …

4- المدد التى تقضى بإحدى الجمعيات أو الشركات المساهمة الصادر بتشكيلها قوانين أو مراسيم أو قرارات جمهورية. …”.

وتنص المادة الثانية منه بعد تعديلها بالقرارين رقمي 71 لسنة 1988 و5 لسنة 1989 على أنه: “يشترط لحساب المدد المشار إليها فى المادة الأولى من هذا القرار ما يأتى:

(1) مدد العمل فى الوزارات والمصالح والأجهزة التى لها موازنة خاصة بها ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة والمؤسسات العامة وهيئات وشركات القطاع العام: تحسب كاملة سواء كانت متصلة أو متقطعة، متى كانت قد قضيت فى وظيفة متفقة مع طبيعة عمل الوظيفة التى يعين فيها العامل. ويرجع فى تقدير ذلك إلى لجنة شئون العاملين.

(2) مدد التمرين… (3) المدد التي تقضى في التطوع… (4) مدد العمل التى تقضى فى غير الوزارات والمصالح والأجهزة ذات الموازنات الخاصة بها ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة والمؤسسات العامة وهيئات وشركات القطاع العام، سواء كانت متصلة أو متقطعة، تحسب ثلاثة أرباعها بالشروط الآتية :

(أ) ألا تقل المدد السابقة عن سنة .

(ب) أن تكون طبيعة العمل متفقة مع طبيعة عمل الوظيفة التى يعين فيها العامل، ويرجع فى ذلك إلى لجنة شئون العاملين”.

وتنص المادة الثالثة من القرار على أن: “يمنح العامل عند التعيين بداية أجر الدرجة المقررة للوظيفة المعين عليها، مضافا إليه قيمة علاوة من علاوات درجة الوظيفة عن كل سنة من سنوات الخبرة التى يتقرر حسابها والتى تزيد على الحد الأدنى للخبرة المطلوب توافرها لشغل الوظيفة، بحد أقصى قدره خمس علاوات، ويشترط ألا يسبق زميله المعين فى ذات الجهة فى وظيفة لها نفس طبيعة وظيفته وعلى درجة من نفس درجتها فى التاريخ الفرضى لبداية الخبرة المحسوبة، سواء من حيث الأقدمية فى درجة الوظيفة أو الأجر” .

ونصت المادة الرابعة من القرار نفسه على أن: “يصدر بحساب مدة الخبرة السابقة قرار من السلطة المختصة أو من تفوضه فى ذلك”.

ونصت المادة الخامسة منه على أن: “تسري أحكام هذا القرار على العاملين الموجودين بالخدمة وقت العمل به المعينين بها اعتبارا من 12/8/1983، ويشترط لحساب مدة الخبرة السابقة أن يتقدم الموظف بطلب لحسابها، مع تدعيم طلبه بكافة المستندات في ميعاد لا يجاوز ثلاثة أشهر من تاريخ العمل بهذا القرار، وإلا سقط حقه فى حساب هذه المدة. أما من يعين أو يعاد تعيينه بعد نشر هذا القرار فيتعين عليه ذكرها في الاستمارة الخاصة بذلك عند تقديم مسوغات تعيينه وذلك دون حاجه إلى تنبيه، وإلا سقط حقه نهائيا في حسابها”^([3]).

وحيث إن أحكام المحكمة الإدارية العليا قد تواترت على أن المقصود بالشرط الخاص باتفاق طبيعة العملين هو أن يتماثل العملان؛ حتى تتسنى الإفادة من الخبرة التى اكتسبها الموظف خلال عمله السابق فى علمه الجديد، وليس معنى التماثل هو التطابق والتحاذي من جميع الوجوه، بل يكفي أن يكون العمل السابق بحسب الاستعداد فيه والتأهيل له مماثلا في الطبيعة للعمل الجديد؛ ذلك أن الأصل في قواعد ضم مدد العمل السابقة أنها تقوم على فكرة أساسية، هى الإفادة من الخبرة التى يكتسبها الموظف خلال المدة التى قضاها ممارسا لنشاط وظيفي أو مهني سابق، تلك الخبرة التى ينعكس أثرها على وظيفته الجديدة، وهو ما يقتضى عدم إهدار هذه المدة عند تعيينه فى الحكومة.

وحيث إن شرط عدم سابقة التعيين فى جهات أخرى هو شرط غير جوهري، ولم ينص عليه القانون، بل هو شرط تحكمي يؤدى إلى حرمان العامل من شغل الوظيفة رغم توفر كافة شروطها في حقه لمجرد خشية استعمال حقه في حساب مدة الخبرة العملية السابقة، وعلى ذلك فإن ذكر غير الحقيقة فى هذا البيان غير الجوهرى لا يؤثر في قرار التعيين، ولا يمكن حمل الإقرار بعدم سابقة الخدمة على معنى التنازل عن حسابها؛ ذلك أن حساب مدة الخبرة العملية إذا ثبتت له موجباته يمثل مركزا قانونيا، والمركز القانونى لا يمكن التنازل عنه.

وتأسيسا على ما تقدم، ولما كان الثابت من الأوراق أن الطاعنة حاصلة على بكالوريوس التجارة عام 1985، وعينت بوظيفة مأمور ضرائب بالدرجة الثالثة التخصصية بالجهة الإدارية المطعون ضدها بتاريخ 18/7/1990، وكانت لها مدة خبرة عملية سابقة في الفترة من 23/11/1988 حتى 18/7/1990 قضتها بشركة النيل للكبريت والمنازل الجاهزة بوظيفة أخصائى ثالث مبيعات، ولما كان ذلك، وكان عمل الطاعنة السابق بشركة النيل للكبريت (وهي شركة منشأة بقرار جمهوري) بحسب الاستعداد له والتأهيل متفقا وطبيعة عملها بوظيفة مأمور ضرائب، حيث إنها عينت بوظيفتها السابقة بذات المؤهل التى عينت به بوظيفتها الحالية، وإن القدر المتيقن في عملها السابق أن هناك تماثلا بينه وبين عملها الجديد فى غالبية نواحيه من حيث طبيعته بحسب الاستعداد والتأهيل له، وقد خلت الأوراق مما يفيد وجود زميل يقيدها فى ضم مدة خدمتها السابقة، كما لم تقدم جهة الإدارة الطاعنة ما يجحد ذلك، ولم ترد على موضوع الطعن بالرغم من إعادة الطعن للمرافعة لتقدم جهة الإدارة المستندات المنوه عنها في محضر الجلسة، وإن نكولها عن تقديم هذه المستندات يقيم قرينة لمصلحة الطاعنة على صحة ما تدعيه، فإنه يتعين والحال كذلك القضاء بأحقية الطاعنة فى ضم مدة خدمتها السابقة بشركة النيل للكبريت فى الفترة من 23/11/1988 وحتى 18/7/1990 إلى مدة خدمتها الحالية، مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية.

وإذ ذهب الحكم الطعين إلى غير هذه الوجهة من النظر، فمن ثم يكون قد صدر مخالفا لأحكام القانون جديرا بالإلغاء.

وحيث إن من خسر الطعن يلزم مصروفاته عملا بنص المادة 184 مرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا بأحقية الطاعنة فى ضم مدة خدمتها العملية السابقة في الفترة من 23/11/1988 حتى 18/7/1990 إلى مدة خدمتها الحالية، وذلك على النحو المبين بالأسباب، وألزمت جهة الإدارة المطعون ضدها المصروفات عن درجتي التقاضي.

⁽¹⁾ أخذا بهذا النظر: انتهت الدائرة نفسها (الدائرة التاسعة) في حكمها الصادر في الطعن رقم 5584 لسنة 56ق ع بجلسة 19/3/2015 (منشور بهذه المجموعة برقم66) إلى أنه لئن كانت وظيفة (طبيب بشري) لا تماثل وظيفة (طبيب شرعي)، إلا أنه لا يشترط التماثل الحقيقي في طبيعة العملين، بل يكتفى بالتماثل الحكمي بينهما، ومن ثم تتفق طبيعة عمل الطبيب البشري مع الطبيب الشرعي في الاستعداد والتأهيل، إذ إنه مما لا شك فيه أن ممارسة الطاعن لوظيفة (طبيب بشري) قد أكسبته خبرة فنية وعلاجية وتشريحية تمكنه من الاستفادة بها في عمله الحالي كطبيب شرعى، خاصة وأنه قد درس كلا من التخصصين فى مجال دراسته الجامعية، ومن ثم قد توفر فى حقه شرط اتفاق طبيعة العمل.

⁽¹⁾ على خلاف هذا النظر انتهت المحكمة الإدارية العليا في حكمها الصادر في الطعن رقم 4190 لسنة 45 ق.ع بجلسة 3/7/2008 (منشور بمجموعة المبادئ القانونية التي قررتها في السنة 53/2 مكتب فني ص 1492) إلى أن عدم ذكر العامل مدة خبرته العملية السابقة بالاستمارة (103ع ح) يسقط حقه في حسابها، دون أن ينال من ذلك أن الجهة الإدارية اشترطت عدم سابقة العمل؛ لأن هذا الشرط جائز على وفق ما تراه الإدارة محققا لمصلحة العمل وسيره، كما أن المتقدم لشغل الوظيفة المعلن عنها ارتضى بهذا الأمر بإرادة حرة، فلا يجوز له عقب سقوط حقه في ضم مدة خبرته العملية بعدم ذكرها بالاستمارة (103ع.ح) الرجوع والمطالبة بضمها مرة أخرى؛ لأن هذا الأمر يعد تحايلا منه، ويؤدي إلى زعزعة مراكز قانونية استقرت بالجهة الإدارية.

ويراجع قضاء المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم (76) لسنة 32 القضائية (دستورية)، بجلسة 6/2/2016 بعدم دستورية عبارة “وإلا سقط حقه نهائيا في حسابها” الواردة بعجز الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قرار وزير شئون مجلس الوزراء ووزير الدولة للتنمية الإدارية رقم ٥٥٤٧ لسنة 1983 بشأن قواعد حساب مدد الخبرة العملية عند التعيين للعاملين المؤهلين، تأسيسا على أن قرار وزير شئون مجلس الوزراء ووزير الدولة للتنمية الإدارية رقم 5547 لسنة 1983 (بشأن قواعد حساب مدد الخبرة العملية عند التعيين للعاملين المؤهلين)، بما استلزمه على من يعين أو يعاد تعيينه بعد نشر هذا القرار أن يذكر مدد خبرته العملية السابقة في الاستمارة الخاصة بذلك عند تقديم مسوغات تعيينه، وذلك دون حاجة إلى تنبيه، وإلا سقط حقه نهائيا في حسابها، يكون قد خالف نص المادة (27) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة، بعد تعديلها بموحب القانون رقم (115) لسنة 1983، التي أوجبت حساب تلك المدد على وفق الشروط والضوابط الواردة بها، والتي خلت من تحديد ميعاد لسقوط الحق في حسابها، مما يضحى معه النص الطعين مجاوزا حدود التفويض الصادر عن المشرع بشأن وضع القواعد المنظمة لكيفية حساب مدد الخبرة السابقة على التعيين للعاملين المؤهلين.

⁽¹⁾ قضت المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم (76) لسنة 32ق دستورية بجلسة 6/2/2016 بعدم دستورية عبارة “وإلا سقط حقه نهائيا في حسابها” الواردة بعجز الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قرار وزير شئون مجلس الوزراء ووزير الدولة للتنمية الإدارية رقم ٥٥٤٧ لسنة 1983 بشأن قواعد حساب مدد الخبرة العملية عند التعيين للعاملين المؤهلين.