طريقة المناقصة:

تعد طريقة المناقصات والمزايدات أهم طريقة نظمها القانون الإداري لاختيار المتعاقد مع الإدارة ومقتضي هذه الطريقة أن تتعاقد الإدارة مع من يتقدم إليها بأقل عرض “أو عطاء” في حالة المناقصات وبأكبر عرض في حالة المزايدات، وذلك مع وضع شروط العقد الأخري في الاعتبار.

إجراءات المناقصة

نظم القانون إجراءات أو خطوات المناقصات والمزايدات بطريقة تضمن حرية المنافسة والمساواة بين المتقدمين للتعاقد مع الإدارة. وتتلخص هذه الإجراءات حسب الأسبقية الزمنية فيما يلي:

أ- الإعلان عن المناقصة “أو المزايدة”:

تقوم الإدارة في البداية بالإعلان عن المناقصة أو المزايدة وبيان شروطها ومواصفات أصناف المواد أو الأعمال المراد التعاقد عليها بصورة وافية حتي يتسني لذوي الشأن علي أساسها التقدم بعطاءاتهم للتعاقد مع الإدارة.

وتقضي المادة التاسعة من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات على أن “يكون الطرح علي أساس مواصفات كافية، وللجهة الإدارية تحديد نسبة المكون المحلى التي تشترطها للتنفيذ. ويقتصر تقديم العينات النموذجية علي الحالات التي تحددها اللائحة التنفيذية. ويتم التعاقد علي أساس مواصفات ورسومات فنية دقيقة ومفصلة”.

الشروط العامة:

وهي تلك التي ترد في اللوائح وتسري علي كافة المناقصات التي تجريها الإدارة أياً كانت خصائصها.

الشروط الخاصة:

وهي تلك التي توضع خصيصاً لكل صفقة يراد إبرامها عن طريق المناقصة وتودع في دفتر شروط خاص تضعه الإدارة المعنية. وتتضمن هذه الشروط تحديد موضوع الصفقة أو نوع السلع أو الخدمات المطلوبة، وكمياتها، ومهلة تسليمها، ومقدار التأمين أو الكفالة التي يجب إيداعها، والشروط اللازم توافرها في المشتركين في المناقصة، وعناصر المفاضلة وهل تنحصر في السعر فقط كما في القانون المصري أم تضاف إليه عناصر أخري كما يمكن أن يحدث في القانون اللبناني. وقد تحدد الإدارة السعر التقديري أو الافتراضي أو التخمينى الذي يجري التنزيل أو المناقصة ابتداء منه، إما علي أساس سعر أقل يقدمه العارض أو علي أساس تنزيل مئوي من السعر المحدد. وقد تحدد الإدارة فضلاً عن ذلك الحد الأدنى للسعر حتي تضمن جدية الأمور.

وقد تحدد الإدارة كميات وفئات كل بند من بنود الأعمال المطروحة في المناقصة للاسترشاد بها، ولحث المتناقص علي تقديم عطاء متوازن في بنوده، فلا يبالغ في زيادة أسعار البنود التي يستشعر زيادة كمياتها عند التنفيذ، وينزل بأسعار البنود الأخرى نزولاً ينأي بها من حقيقتها وصولاً إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء في جملته هو أقل العطاءات المقدمة سعراً، ثم يتضح عند التنفيذ أن الأولوية خادعة وليس في وضع الأسعار الاسترشادية مخالفة لقانون المناقصات والمزايدات، لأن ذلك يستهدف دفع المتناقص إلى تقديم صورة صادقة لأسعاره، ولا مساس فيه بأي حق من حقوقه التي يقررها القانون.

وقد تحدد الإدارة سعراً معيناً تقبل التعاقد به، ليقوم الراغبون في التعاقد بالتنافس في إبداء الرغبة في التعاقد علي سعر أقل منه أو أكثر حسب ما إذا تعلق الأمر بمناقصة أو بمزايدة.

وقد نصت المادة الثانية من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات على أن “تخضع كل من المناقصة العامة والممارسة العامة لمبادئ العلانية وتكافؤ الفرص والمساواة وحرية المنافسة، وكلتاهما إما داخلية يعلن عنها في مصر أو خارجية يعلن عنها في مصر وفي الخارج. ويكون الإعلان في الصحف اليومية، ويصح أن يضاف إليها غير ذلك من وسائل الإعلام واسعة الانتشار”.

وإعلان الإدارة عن إجراء مناقصة أو مزايدة لا يعتبر إيجاباً، وإنما هو مجرد دعوة إلي التعاقد. أما التقدم بالعطاء وفقاً للشروط المعلن عنها فهو الإيجاب الذي ينبغي أن يلتقي به قبول الإدارة لينعقد العقد.

والأصل في العقد الإداري أن الإيجاب يوجه من أصحاب العطاءات علي أساس الشروط العامة المعلن عنها. فإذا كان للمتعاقد مع الإدارة شروط خاصة لا تؤثر علي الشروط الجوهرية المعلن عنها، فللإدارة أن تتفاوض مع صاحب العطاء الأقل للنزول عن تحفظاته أو بعضها. فإذا انتهي التفاوض بتمسكه ببعض التحفظات وقبلت الإدارة ذلك، أصبحت هذه التحفظات جزءاً لا يتجزأ من العقد. فإذا اشترط المتعاقد – علي سبيل المثال – تحمل جهة الإدارة بزيادة التكاليف التي قد تترتب علي تعديل أو تغيير القوانين أو النظم المتعلقة بالتأمينات أو الجمارك أو الضرائب أو النقل البحري وقبلت الإدارة ذلك أصبح هذا الشرط جزءاً من العقد يتعين الالتزام به، ويعتبر تعديلاً للشروط العامة التي طرحت بها المناقصة ولا تعتبر لائحة المناقصات والمزايدات جزءاً من العقد إلا إذا أحال عليها باعتبارها جزءاً مكملا له. إما إذا تضمن العقد أحكاماً مخالفة للائحة فالعبرة بأحكام العقد.

ب- تقديم العطاءات:

يتقدم كل مشرح للتعاقد إلى الإدارة في الميعاد المحدد بعطاء – أي عرض – في مظروفين مغلقين أحدهما للعرض الفني والآخر للعرض المالي. أما المظروف الأول فتقوم لجنة فتح المظاريف الفنية بفتحه، وتتولي لجنة البت دراسة العروض الفنية للتحقق من مطابقتها للمواصفات والشروط المطروحة علي أساسها المناقصة. وللجنة أن تستوفي من مقدمي العروض ما تراه من بيانات ومستندات واستيضاحات، ثم تبين أوجه النقص والمخالفة للشروط والمواصفات في العطاءات التي تسفر الدراسة عن عدم قبولها فنياً. أما المظروف الآخر فيحدد فيه المقابل المالي الذي يقبل مقدمه التعاقد به. ويلتزم صاحب كل عطاء بما جاء فيه بمجرد تقديمه خلال مدة معينة أو حتي يتم البت في العطاءات. ويعتبر تقديم العطاء إيجاباً من جانب مقدمه.

ويتم البت في المناقصات بأنواعها عن طريق لجنتين، تقوم إحداهما بفتح المظاريف والأخرى بالبت في المناقصة. علي أنه بالنسبة للمناقصات التي لا تجاوز قيمتها خمسين ألف جنيه، تتولي فتح المظاريف والبت في المناقصة لجنة واحدة. وذلك من باب التيسير ونظراً لقلة قيمة المناقصة.

وتتبسط بعض القوانين – كالقانون اللبناني – فلا تستلزم غير تقديم مظروف واحد للعرض المالي، ولا تتطلب غير تشكيل لجنة واحدة لفتح وفحص العروض المتقرحة.

والمناقصة أو المزايدة هي دعوة للتعاقد بشروط محددة في زمن معين. فإذا جاء الطلب بعد فوات الميعاد، كانت الدعوة إلي التعاقد قد استنفذت أغراضها، وتلاقت مع أصحاب الحق فيها ممن تقدموا بعطاءاتهم في حدود القانون. لذلك “فإن قبول عطاء المطعون عليه بعد الميعاد يعد إخلالاً صريحاً بمبدأ المساواة بين المناقصين، وإخلالاً بمبدأ تكافؤ الفرص. إذ أن تقديم المطعون عليه بعطائه في اليوم المحدد لفتح المظاريف وبعد قفل ميعاد تقديم العطاءات، يحمل في طياته قرينة علي علمه بما احتوته العطاءات المقدمة في الميعاد، مما ينتقص من سرية المناقصة، وبالتالي يحيق الضرر بالمصلحة العامة”.

ولا يجوز أن تكون لجنة فتح المظاريف هي لجنة البت لأن القانون المصري نص على لجنتين متميزتين. ولا يجوز أن تكون لجنة الممارسة هي لجنة البت هي لجنة الفحص والاستلام، لأن القانون قد نص علي أن تسري على الممارسة الأحكام الخاصة بالمناقصات فيما لم يرد بشأنه نص خاص. لذلك قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه “إذا كان الطاعن قد قام برئاسة لجنة الممارسة ثم لجنة البت، ثم لجنتي الفحص والاستلام، فإنه يكون قد خالف القانون. ومن حيث أن المخالفات سالفة الذكر والتي ارتكبها الطاعن تضعه موضع الشك والريب، من أنه بما أتاه حاول تسهيل قبول أصناف من موردين معينين، بما يمثل ذلك من إخلال جسيم بواجباته الوظيفية التي تفرض عليه أن يعمل كل ما من شأنه تحقيق المصلحة العامة، وأن يكون أميناً في أداء واجباته الوظيفية، وأن يبتعد عن كل ما من شأنه أن يسئ إلى سمعته كموظف عام”.

وقد اختلف الفقهاء في الأساس القانوني لالتزام مقدمي العطاءات بالبقاء علي ايجابهم الذي تتضمنه هذه العطاءات. والراجح في الفقه والقضاء أن مصدر هذا الالتزام هو الإرادة المنفردة لمقدم العطاء.

وقد اختلف الفقهاء في الأساس القانوني لالتزام مقدمي العطاءات بالبقاء علي إيجابهم الذي تتضمنه هذه العطاءات والراجح في الفقه والقضاء أن مصدر هذا الالتزام هو الإرادة المنفردة لمقدم العطاء.

وقد نصت المادة 59 من لائحة المناقصات والمزايدات – علي أن “يبقي العطاء نافذ المفعول وغير جائز الرجوع فيه من وقت تصديره بمعرفة مقدم العطاء، بغض النظر عن ميعاد استلامه بمعرفة جهة الإدارة، حتي نهاية مدة سريان العطاء المحددة باستمارة العطاء المرفقة للشروط…”.

وليس لمقدم العطاء، إلا أن يعدل عنه كلية فيفقد حقه في التأمين، أو أن يخفض ما ورد من أسعار، علي أن يتم ذلك في الحالتين قبل الموعد المحدد لفتح المظاريف. أما تعديل العطاء بزيادة الأسعار التي تقدم بها فلا يجوز. ولا يجوز أن يقاس ذلك علي إجازة خفض الأسعار، لأن خفض الأسعار أقرب إلي تحقيق مصلحة الإدارة. كما لا يجوز أن يقاس علي حالة العدول بمقولة أن التعديل برفع الأسعار هو عدول عن عطاء سابق وتقديم لعطاء جديد، إذ لو صح ذلك لكان العطاء الثاني غير مصحوب بتأمين مؤقت فلا يلتفت إليه، ولا يقال أن التأمين المدفوع عن العطاء الأول قد انتقل إليه، ولا يقال أن التأمين المدفوع عن العطاء الأول قد انتقل إلى الثاني لأن العطاءين مستقلان، وقد أصبح التأمين المدفوع حقا لجهة الإدارة بعد العدول عن العطاء الأول.

ويجو للإدارة استبعاد بعض الأشخاص – من المتعهدين أو المقاولين – عن مجالات التعاقد معها كجزاء بسبب العجز في تنفيذ التزام سابق واستناداً إلي تجربة غير مشجعة معه. كما يجوز لها أيضاً استبعاد بعض الأشخاص غير المرغوب فيهم، بسبب ما يتجمع لديها من معلومات عن عدم كفايتهم أو قدرتهم، رغم عدم سبق الارتباط مع جهة الإدارة في عمل من الأعمال. ذلك كإجراء وقائي تتخذه الإدارة توخياً للمصلحة العامة.

ويجب إلغاء المناقصة قبل البت فيها إذا أدي تغير الظروف إلى استغناء الإدارة عنها نهائياً أو اقتضت المصلحة العامة ذلك. ويجوز للإدارة إلغاء المناقصة في أي من حالات ثلاثة هي:

1. إذا لم يقدم سوي عطاء وحيد، أو لم يبق بعد العطاءات المستبعدة إلا عطاء واحد، وذلك لأنه لن تكون هناك منافسة، والمنافسة هي عماد المناقصة.
2. إذا اقترنت العطاءات كلها أو أغلبها بتحفظات. وذلك لأن هذه التحفظات تقيد من حرية الإدارة.
3. إذا كانت قيمة العطاء الأقل تزيد علي القيمة التقديرية أو السوقية في حالة المناقصة أو تقل عنها في حالة المزايدة. وذلك لأن القيمة التقديرية إنما تحدد بناء علي أسس ذات أهمية لدي الإدارة.

ويكون الإلغاء في هذه الحالات بقرار مسبب من السلطة المختصة، بناءً علي توصية لجنة البت.

وإذا كان إلغاء المناقصة أمراً جوازياً للإدارة في حالة تقديم عطاء وحيد، فقد قيدت اللائحة التنفيذية سلطة الإدارة في قبول العطاء الوحيد بأن استلزمت توافر شرطين لإمكان ذلك وهما:

1. أن تكون حاجة العمل لا تسمح بإعادة طرح المناقصة، أو لا تكون ثمة فائدة ترجي من إعادتها.
2. أن يكون العطاء الوحيد مطابقاً للشروط ومناسباً من حيث السعر.

ولا يجوز إلغاء المناقصات أو المزايدات في غير الحالات التي حددها القانون. وقد أكدت المحكمة الإدارية العليا أنه ” إذا لم تقم بالمزايدة إحدى الحالات التي تجيز إلغاءها وفقاً لأحكام  القانون، فإنه ما كان يجوز إلغاؤها وعدم الاعتداد بنتيجتها تمهيداً لإعادة المزايدة بقصد الوصول إلي ثمن أعلي ….. ويعتبر القرار الصادر بإعادة المزايدة – وما ترتب عليه من إجراءات انتهت بإرسائها إلى غير المدعي – مخالفاً للقانون”.

جـ – إرساء المناقصة أو المزايدة:

تتولي الإدارة فتح مظاريف العروض المالية، ويقتصر الفتح علي العروض المقبولة فنياً، وذلك تمهيداً لإرساء المناقصة أو المزايدة في النهاية علي المرشح الذي يعرض أفضل سعر لصالح الإدارة وهو من يتقدم بأقل عطاء في حالة المناقصة وبأكبر عطاء في حالة المزايدة، وتتم هذه العملية في جلسة عامة يحضرها أصحاب العطاءات، ويعتبر إرساء المناقصة أو المزايدة قراراً إدارياً. ويلتزم من رست عليه المناقصة أو المزايدة بإرادته المنفردة أيضاً بالبقاء علي إيجابه حتي يتم اعتماد الإرساء فينعقد العقد.

ويتم استبعاد العطاءات غير المطابقة للشروط أو المواصفات المعلنة للمناقصة لإرسائها علي صاحب العطاء الأفضل شروطاً والأقل سعراً وذلك بعد توحيد أسس المقارنة بين العطاءات من جميع النواحي الفنية والمالية. ويجب أن تكون قرارات استبعاد العطاءات غير المطابقة وإرساء المناقصة مسببة تشتمل علي الأسباب التي بنيت عليها.

وقد حاول المشرع محاباة العطاءات الوطنية أو المحلية فنص في قانون المناقصات والمزايداتعلي أن “يعتبر العطاء المقدم عن توريدات من الإنتاج المحلي أو عن أعمال أو خدمات تقوم بها جهات مصرية أقل سعراً إذا لم تتجاوز الزيادة 15% من قيمة أقل عطاء أجنبي”.

وقد أوجب المشرع إرساء المناقصة علي صاحب العطاء والأفضل شروطا والأقل سعراً. ولتحديد صاحب العطاء الأقل سعراً تجري المفاضلة بين المناقصين لتحديد صاحب العطاء الأقل سعراً علي أساس القيمة الرقمية لبنود العطاءات عندما تخلو جميعاً من أي تحفظات أو اشترطات يمكن تقييمها مالياً.أما في حالة وجود تحفظات أو اشتراطات مالية فلا يكتفي بالقيمة الرقمية للعطاء لتحديد أولويته الحقيقية بل يتعين إضافة قيمة التحفظات والشروط. فبالنسبة للعطاءات المقترنة بتسهيلات ائتمائية – مثلاً –  تضاف فائدة تعادل سعر الفائدة المعلن من البنك المركزي وقت البت في المناقصة إلى قيمة العطاء المقترن بالدفع المقدم. وذلك عن المبالغ المطلوب دفعها مقدماً من تاريخ أدائها إلى تاريخ استحقاقها الفعلي. وأساس ذلك هو وجوب إقامة المساواة الحقيقية بين المناقصين والمفاضلة بينهم علي أسس موضوعية، حتي لا تكون الأولوية خادعة تستند إلي قيمة رقمية لا تعبر عن حقيقة كل عطاء. إذ عادة ما يبتغي المناقص من وراء تحفظاته أن يظفر بميزة التفاوض مع جهة الإدارة باعتباره صاحب العطاء الأقل سعراً من حيث القيمة الرقمية، ثم ينزل بعد ذلك عن تحفظاته ذات القيمة المالية أثناء التفاوض أو يتمسك بها تبعاً لما يتكشف له من موقف بقية المناقصين.

ويجوز التفاوض – بعد فتح المظاريف – مع صاحب العطاء الأقل المقترن بتحفظ أو تحفظات،” وذلك لكي ينزل عن كل تحفظاته أو بعضها بما يوفق بين عطائه وشروط المناقصة قدر الاستطاعة”، ويجعله أصلح من العطاء الأقل غير المقترن بأي تحفظ. فإذا رفض جاز التفاوض مع من يليه. وذلك لأن صاحب أقل عطاء هو في الأصل صاحب الحق في إرساء المناقصة عليه إذا كان عطاؤه مناسبا”. ولا ضير في ذلك لأصحاب العطاءات الأخرى ولا يخل بقاعدة المساواة الواجبة بالنسبة لهم.

ولا ينال من ذلك أن المشرع قد أسقط في القانون الجديد حكم المادة 16 من قانون المناقصات والمزايدات السابق الذي أجاز استثناء التفاوض مع مقدم العطاء المقترن بتحفظات ليتنازل عنها أو عن بعضها بما يجعل عطاءه متفقاً مع شروط المناقصة بقدر الإمكان. وذلك لأن الأمر يدخل في سلطة الإدارة التقديرية. وقد نصت المادة 15ب من القانون الجديد صراحة علي أنه يجوز للإدارة إلغاء المناقصة إذا اقترنت العطاءات كلها أو أغلبها بتحفظات. وهذا يعني أيضاً أنه يجوز للإدارة عدم إلغاء المناقصة، والدخول في مفاوضات مع صاحب العطاء الأقل المقترن بتحفظات، وأنه كان يجب إرساء المناقصة عليه لولا التحفظات التي اقترنت بعطائه، وذلك بهدف التنازل عن التحفظات وجعل العطاء متفقاً مع شروط المناقصة، وتقوم الإدارة بإضافة قيمة التحفظات التي يمكن تقديرها مالياً إلي القيمة الرقمية للعطاء تحقيقاً للمساواة بين المتنافسين.

وإذا تساوت الأسعار بين عرضين أو أكثر جاز تجزئة المقادير المعلن عنها بين مقدميها إذا كان ذلك في صالح العمل. وذلك في القانون المصري. أما في القانون اللبناني فتعاد المناقصة بين أصحاب العروض المتساوية دون غيرهم في نفس الجلسة عن طريق تقديم مظاريف مغلقة بعروض جديدة. فإذا رفضوا ذلك أو ظلت عروضهم متساوية أجريت القرعة بينهم لتحديد من ترسو عليه المناقصة.

وقرار لجنة البت ليس هو المقبول الذي يتم به العقد “ولكن تصديق الجهة الإدارية المختصة وإخطارها المتزامن بهذا القبول هو وحده الذي تترتب عليه الآثار القانونية ويصبح التعاقد تماماً “. وبهذه المثابة فإن قرار لجنة البت يعتبر في حقيقته قراراً إدارياً نهائياً شأنه شأن أي قرار إداري نهائي وتنطبق عليه جميع الأحكام الخاصة بالقرارات الإدارية النهائية، ومن بينها وجوب الطعن عليه خلال الميعاد المقرر قانوناً، وهو ستون يوماً من تاريخ النشر أو الإعلان.

وقد تقع بعض الأخطاء من جانب أعضاء لجنة البت في العطاءات، ويعتبر الخطأ شخصياً إذا كان جسيماً أو بقصد الإضرار أو ابتغاء المصلحة الذاتية. وفي هذه الحالة يتحمل الموظف تبعته المدنية ويسأل عنه في ماله الخاص. ويعتبر الخطأ مصلحياً أو مرفقياً إذا كان غير مصطبغ بطابع شخصي، وإنما ينم عن موظف معرض للخطأ والصواب. وهنا تتحمل الإدارة نتائج الخطأ. ومن أمثلة الأخطاء المرفقية عدم الاسترشاد بالأسعار السابقة وأسعار السوق توافقاً مع أحكام القانون، إذ تم ذلك بغير قصد الإضرار أو تحقيقاً لمصلحة شخصية.

د- اعتماد الإرساء:

إذا كان العقد المدني ينعقد بمجرد رسو المزاد طبقاً لما نصت عليه القانون المدني، فإن العقد الإداري لا ينعقد إلا بعد تصديق الجهة المختصة على التعاقد. وهذا التصديق هو القبول الذي يلزم تطابقه مع الايجاب، ووصوله إلي علم من وجه إليه لينعقد العقد من تاريخ هذا الوصول. ففي مجال المزايدات والمناقصات الإدارية تتولي ثلاث جهات الإجراءات التي تنتهي بالتعاقد الأولي هي لجنة فتح المظاريف، والثانية لجنة البت في العطاءات، والثالثة جهة التعاقد التي تتولي التصديق أو اعتماد إرساء المناقصة أو المزايدة وإخطار صاحب الشأن وبهذا الإجراء الأخير يصبح التعاقد تاماً.

فلا ينعقد العقد أو تلزم الإدارة بشئ بمجرد إرساء المناقصة أو المزايدة، بل لابد لقيام العقد من اعتماد الرئيس المختص لإرساء المناقصة أو المزايدة. ورغم التزام الإدارة في حالة تعاقدها باختيار من رست عليه المزايدة أو المناقصة، فإن الإدارة ليست ملزمة بإبرام العقد، حتي لا يفرض عليها متعاقد غير مرغوب فيه. ولها أن تمتنع عن إتمام العقد إذا وجد لديها من الأسباب ما يبرر ذلك.

فإذا رأت الجهة المختصة بإبرام العقد أن تبرمه “فإنها تلتزم بإبرامه مع المناقص الذي عينته لجنة البت واختصاصها في هذه الحالة اختصاص مقيد حيث تلتزم بالامتناع عن التعاقد مع غير هذا المناقص ولا تستبدل به غيره، حتي لو كان منصوصاً في شروط العقد أن للإدارة الحق في رفض أو قبول أي عطاء دون إبداء الأسباب، لمخالفة هذا الشرط لأحكام القانون. إلا أنه يقابل هذا الاختصاص المقيد سلطة تقديرية هي حق هذه الجهة في عدم إتمام العقد وفي العدول عنه إذا ثبت ملاءمة ذلك، لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة”.

والأصل أن تلتزم الإدارة باتباع الإجراءات التي تستلزمها لائحة المناقصات والمزايدات، وأن تتأكد من عدم حاجتها للأصناف التي تزمع بيعها، أو حاجتها للمواد التي تريد شراءها. فلا يحق للإدارة بعد إجراء المزايدة أو المناقصة وقبول العطاءات وإتمام التعاقد أن تحاول التنصل من التعاقد بالتذرع بأن إجراءات التعاقد لم تتبع قبل إتمام المناقصة أو المزايدة، أو بإدعاء أنها قد تبينت بعد إتمام العقد حاجتها إلى بعض أو كل الأصناف التي جري بيعها، أو عدم حاجتها إلي بعض أو كل المواد التي تم شراؤها. ولا يجوز للإدارة أن تحاج- تأييداً لموقفها – بأنها قد ذكرت في العقد قرين بعض الأصناف عبارة “تحت العجزوالزيادة”. إذ أن هذه العبارة لا تعني أكثر مما قد يترتب علي عملية التسليم من بعض النقص أو الزيادة المسموح بهما في عرف المعاملات.

والأصل أن القبول بوصفه تعبيراً عن إرادة لا يتحقق وجوده القانوني ولا ينتج أثره إلا إذا اتصل بعلم من وجه إليه، وبالتالي لا يعتبر التعاقد تاماً إلا إذا علم الموجب بقبوله.

وقد أكدت المحكمة الإدارية العليا المصرية مراراً أنه لا ينعقد العقد الإداري إلا إذا علم الموجب أو مقدم العطاء بقبول إيجابه بواسطة الجهة الإدارية.

التأمين المؤقت والنهائي:

لضمان ملاءة أصحاب العطاءات وجديتهم في تنفيذ التزاماتهم التعاقدية تجاه الإدارة أوجب القانون أن يؤدي مع كل عطاء تأمين مؤقت أو كفالة – كما تطلق عليه بعض القوانين كالقانون اللبناني – تحدد الجهة الإدارية مبلغه ضمن شروط الإعلان، بما لا يجاوز نسبة معينة من القيمة التقديرية للصفقة المزمع إبرامها. ويستبعد كل عطاء غير مصحوب بمبلغ التأمين كاملاً. وبمجرد انتهاء المدة المحددة لسريان العطاء يجب علي الإدارة رد مبلغ التأمين المؤقت فوراً إلى أصحاب العطاءات غير المقبولة، دون توقف علي طلب منهم.

والأصل أن إيداع التأمين المؤقت من مقدم العطاء في الوقت المحدد هو شرط أساسي للنظر في عطائه وتتوقف عليه عدة حقوق للإدارة لعل أهمها أن يصبح التأمين حقاً لها إذا سحب مقدم العطاء عطاءه قبل ميعاد فتح المظاريف. وذلك سواء أكان هذا التأمين نقداً أم سندات أم كفالة مصرفية. غير أن مخالفة هذا الشرط لا ترتب البطلان، إذا اطمأنت الإدارة إلى ملاءة مقدم العطاء. ذلك أن الحكمة المتوخاة من إيداع التأمين المؤقت هي ضمان جدية مساهمة المتقدم بالعطاء، وضمان تنفيذه للعقد في حالة رسو العطاء عليه. وإلا صادرت الإدارة قيمة التأمين المؤقت إذا عجز عن دفع قيمة التأمين النهائي.

فالتأمين مقرر للصالح العام وليس لصالح مقدم العطاء وقد قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه لا جدال أن ” من حق الإدارة أن تستبعد العطاء المجرد غير المصحوب بالتأمين المؤقت الكامل. إلا أنها إذا قدرت مع ذلك أن تقبل مثل هذا العطاء لأنه يتفق ومصلحتها أو لأنها اطمأنت إلي صاحبه فلا تثريب عليها في ذلك، ولا يقبل الاحتجاج بعدم دفع التأمين المؤقت إلا ممن شرع تقديم التأمين ضماناً لحقوقه، وهو إما جهة الإدارة لكي تضمن جدية العطاءات المقدمة إليها، وإما أولئك المتقدمون الآخرون الذين أودعوا تأميناً كاملاً، إذ في قبول عطاء غير مصحوب بالتأمين المؤقت إخلال بمبدأ المساواة بين أصحاب العطاءات. أما من قبلت جهة الإدارة عطاءه فلا يقبل منه التحدي بأنه لم يقم بدفع التأمين، ما دام التأمين غير مشروط لمصلحته. ولا يجوز للمقصر أن يستفيد من تقصيره، لأن في ذلك خروجاً علي مبدأ ضرورة تنفيذ العقود بحسن نية”.

وأكدت المحكمة نفس المعني في حكم لاحق جاء فيه أنه “لا يترتب جزاء بطلان العقد علي مخالفة شرط الوفاء بالتأمين ما دامت الإدارة قد اطمأنت إلى إبرام العقد مع مقدم العطاء واثقة من ملائمته وقدرته المالية علي الوفاء بالتزاماته العقدية. وبالتالي لا يجوز للمتعاقد مع الإدارة التحلل من التزاماته العقدية بحجة عدم وفائه بالتأمين المؤقت والنهائي ما دام أن هذا الوفاء مقرر لصالح الإدارة التي اطمأنت إلي ملاءة المتعاقد معها وبالتالي تجاوزت عن استيفاء التأمين”.

ومعني ذلك أن عدم تقديم التأمين المؤقت يستتبع نوعاً من البطلان المقرر لمصلحة الإدارة، إن شاءت تمسكت به، وإن شاءت تجاوزت عنه استناداً إلي اطمئناتها إلي ملاءة صاحب العطاء. فهو نوع من البطلان النسبي إذا جاز لنا تجاوزاً استخدام مصطلحات القانون الخاص في إطار القانون العام.

ولضمان تنفيذ العقد يجب علي صاحب العطاء المقبول أن يؤدي التأمين النهائي الذي يكمل التأمين المؤقت إلى ما يساوي 5% من قيمة العقد. وذلك خلال عشرة أيام تبدأ من اليوم التالي لإخطار بخطاب موصي عليه بعلم الوصول بقبول عطائه إذا كان المتعاقد في داخل البلاد، وتزداد هذه المدة إلي عشرين يوماً بالنسبة للمتعاقدين في الخارج. ويجوز مد المدة المحددة في الحالتين بما لا يجاوز عشرة أيام بموافقة السلطة المختصة.

ويعتبر التأمين النهائي ضماناً لجهة الإدارة يقيها الأخطاء التي قد تصدر من المتعاقد معها حين يباشر تنفيذ العقد. ولا يكون هذا الضمان حقيقياً ما لم يكن للإدارة حق مصادرة التأمين، أي اقتضاء قيمته بطريق التنفيذ المباشر ودون حاجة إلى الالتجاء إلى القضاء في حالة عدم التنفيذ، سواء نص أو لم ينص علي ذلك في شروط العقد. وإذا كان التأمين ضماناً لجهة الإدارة شرع لمصلحتها، فلا يتصور أن يكون التأمين قيداً عليها أو “مانعاً لها من المطالبة بالتعويضات المقابلة للأضرار الأخرىالتي تكون لحقتها من جراء إخلال المتعاقد بتنفيذ شروط العقد الإداري كغرامة التأخير. فمن المسلم به أن لجهة الإدارة الحق في توقيع غرامة التأخير علي المتعهد الذي يتأخر في تنفيذ التزاماته في المواعيد. ومن المسلم به أيضاً أن لها الحق في مصادرة التأمين عند وقوع الإخلال، وذلك دون حاجة لإثبات ركن الضرر”.

وقد أكدت المحكمة الإدارية العليا أنه في حالة عدم قيام المتعاقد بتكملة التأمين المؤقت يكون للإدارة أن تفسخ العقد مع مصادرة التأمين المؤقت، أو تقوم بتنفيذ العقد علي حساب المتعاقد. غير أن عدم إخطار المتعاقد بالإجراء الذي اتخذ في مواجهته يتعارض مع حسن النية في تنفيذ العقود الإدارية ويمثل ركن الخطأ في مسئولية الإدارة.

ولا يؤثر التراخي في تكمله التأمين النهائي في صحة انعقاد العقد بمجرد إخطار صاحب العطاء بقبول عطائه. وإذا كان عدم إيداع التأمين في الميعاد يجيز للإدارة سحب قبول العطاء ومصادرة التأمين المؤقت، كما يجيز لها أن تشتري علي حسابه كل أو بعض الكمية التي رست عليه وأن تسترد منه التعويضات والخسائر التي لحقتها طبقاً لأحكام لائحة المناقصات والمزايدات، فإن للإدارة ألا تستعمل حقها في ذلك وتتجاوز عن تأخير المدعي في الوفاء بقيمة التأمين النهائي.

ويعفي صاحب العطاء المقبول من أداء التأمين النهائي إذا قام بتوريد جميع الأشياء التي رسا عليه توريدها وقبلتها الجهة الإدارية نهائياً خلال المهلة المحددة لأداء التأمين النهائي.

فإذا لم يقم صاحب العطاء المقبول بأداء التأمين النهائي في المهلة المحددة جاز لجهة الإدارة العقد أو تنفيذه بواسطة أحد مقدمي العطاءات التالية لعطائه بحسب ترتيب الأولوية. ويصبح التأمين المؤقت في جميع الأحوال من حق الإدارة. ولها فضلاً عن ذلك أن تخصم قيمة كل خسارة تلحق بها من أي مبلغ مستحق أو يستحق لديها لصاحب العطاء المذكور. بل وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدي أي جهة إدارية أخري أياً كان سبب الاستحقاق. وكل ذلك لا يخل بحق الإدارة في الرجوع عليه قضائياً بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري. أي أن الإدارة لها حق التنفيذ المباشر علي ما تحت يدها أو يد غيرها من الإدارات مما يستحق لصاحب العطاء، فضلاً عن حقها في الرجوع إلى القضاء للمطالبة بما يزيد علي ذلك.

وكان القانون يعفي شركات القطاع العام من الالتزام بأداء التأمين بنوعيه المؤقت والنهائي علي أساس دورها في تنمية الاقتصاد القومي. أما شركات قطاع الأعمال التي حلت محل ما تبقي منها بعد الخصخصة فلا تتمتع بهذا الإعفاء لأنها تأخذ شكل الشركات المساهمة وتسعي إلى تحقيق الربح ولم تعد تابعة لإدارة مرفق عام.

والقرارات المتعلقة بالتأمين لا يجوز الطعن فيها بالإلغاء وإنما تدخل في ولاية القضاء الكامل.

بل على اعتبار أنه من الطلبات الفرعية المستعجلة التي تعرض علي قاضي العقد لاتخاذ إجراءات وقتية أو تحفظية لا تحتمل التأخير وتدعو إليها الضرورة لدفع خطر أو نتائج يتعذر تداركها. وذلك حماية للحق إلي أن يفصل في موضوعه.